Responsabilidade Extracontratual Subjetiva – Pressuposto

-> Responsabilidade Civil pode ser:
- Contratual -> inadimplemento da obrigação prevista no contrato (violação de norma contratual anteriormente fixada pelas partes). Artigos 389 e ss e 395 e ss CC/02 (art. 1056 e ss e 956 e ss CC/1916).
- Extracontratual ou Aquiliana -> violação direta de uma norma legal. Artigos 186 a 188 e 927 e ss CC/02 (art. 159 e1518 e ss CC/1916).

Pressupostos:

• Conduta culposa (comissiva e omissiva) (*)


• Nexo causal


• Dano

(*) – Segundo o Prof. Cavalieri alguns autores usam a expressão culpa, entendendo ele que a expressão mais correta seria a conduta culposa¸isto porque a conduta humana, com características culposa é que causa dano a outrem.

• Conduta culposa -> Entende-se por conduta o comportamento voluntário que se exterioriza através de uma ação ou omissão, produzindo conseqüências jurídicas.
  

Pode ser:

- Ação (comissão) – Positivo
- Omissão - Negativo

OBS: A ação ou a omissão é o aspecto físico, objetivo, da conduta, sendo a vontade o seu aspecto psicológico, ou subjetivo.

O Prof. Pablo Stolze classifica a conduta humana como:
a) Positiva – traduz-se pela prática de um comportamento ativo, positivo, a exemplo do dano causado pelo sujeito que, embriagado, arremessa o seu veículo contra o muro do vizinho.
b) Negativa – trata-se da atuação omissiva, ou seja, no plano físico, a omissão pode ser interpretada como um “nada”, um “não fazer”, uma simples “abstenção”, no plano jurídico, esse tipo de comportamento pode gerar dano atribuível ao omitente, que será responsabilizado pelo mesmo. É o caso da enfermeira que, violando as suas regras de profissão e o próprio contrato de prestação de serviços que celebrou, deixa de ministrar os medicamentos ao seu paciente, por dolo ou desídia (descaso ou negligência).

* Fato próprio, de terceiro e da coisa (conduta voluntária)
- Fato próprio -> A regra, só responde pelo fato aquele que lhe dá causa, por conduta própria.
- Fato por ato de terceiros -> Nos termos do art. 932 CC/02, os pais respondem pelos atos dos filhos menores que estiverem sob seu poder e em sua companhia; o tutor e curador, pelos pupilos (órfão menor a cargo de tutor) e curatelados; o patrão, por seus empregados e demais do artigo 932.
- Fato da coisa ou fato de animal -> Pode alguém ser responsabilizado por dano causado por animal ou coisa sob sua guarda (fato da coisa), conforme previstos nos artigos 936, 937 e 938 CC/02. Conforme os artigos abaixo, a lei responsabiliza as pessoas neles indicadas porque tinham um dever de guarda, vigilância ou cuidado em relação a coisas ou animais e se omitiram no cumprimento desse dever.
“Art. 936. O dono, ou detentor, do animal ressarcirá o dano por este causado, se não provar culpa da vítima ou força maior.
Art. 937. O dono de edifício ou construção responde pelos danos que resultarem de sua ruína, se esta provier de falta de reparos, cuja necessidade fosse manifesta.
Art. 938. Aquele que habitar prédio, ou parte dele, responde pelo dano proveniente das coisas que dele caírem ou forem lançadas em lugar indevido.”

* Imputabilidade -> Conceito (Prof. Cavalieri) Imputar é atribuir a alguém a responsabilidade por alguma coisa. Imputabilidade é conjunto de condições pessoais que dão ao agente capacidade para responder pelas conseqüências de uma conduta contrária ao dever; imputável é aquele que podia e devia ter agido de outro modo.

- Elementos da imputabilidade: maturidade e sanidade mental.
a. Maturidade -> Os menores de 16 anos não são responsáveis porque são incapazes, nos termos do art. 3º, I CC/02. Falta-lhes maturidade, desenvolvimento mental suficiente para autodeterminar-se. Por eles respondem os pais (CC/02, art. 932, I), se estiverem sob sua autoridade e em sua companhia.
Quanto ao menor relativamente incapaz (antes de 16 e 21 anos, agora entre 16 e 18 anos) o Código de 1916, em seu art. 156, o equiparava ao maior no tocante à obrigações resultantes de ato ilícito. Esse artigo, todavia, não foi agasalhado pelo Código/02.
O ECA (Lei nº 8069/90), dispõe em seu art. 116, que tratando de ato infracional com reflexos patrimoniais, a autoridade poderá determinar que o adolescente restitua a coisa, promova o ressarcimento do dano ou, por outra forma, compense o prejuízo da vítima. “Adolescente”, segundo o art. 2º do ECA, é a pessoa entre 12 e 18 anos de idade.

b. Sanidade mental -> São igualmente irresponsáveis, consoante o mesmo art. 3º, II CC/02, os que por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática dos atos da vida civil.
O CC/1916 falava em “loucos de todo gênero”; na doutrina são chamados de “amentais”. A inimputabilidade dos loucos decorre da falta de higidez mental, insanidade de todo gênero, que lhes tira a capacidade de entendimento e autodeterminação. Respondem por eles os curadores (art. 932, II CC/02), nas mesmas condições dos pais em relação aos filhos.

* Responsabilidade dos incapazes
O CC/02 optou por um critério mitigado e subsidiário em seu art. 928 no que diz respeito à responsabilidade do incapaz. Responderá o incapaz pelos prejuízos que causar se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes. O par. único desse artigo: ”a indenização prevista neste artigo, que deverá ser eqüitativa, não terá lugar se privar do necessário o incapaz ou as pessoas que dele dependem”.
A indenização, todavia, deve ser calculada de modo a não prejudicar os alimentos do inimputável, nem os deveres legais de alimentos que recaiam sobre ele.

Conclusão a inimputabilidade não exclui o dever de reparar o dano se ocorrerem duas condições:
1º- ser ato for praticado por alguém imputável, configura a violação de um dever. Se o inimputável agiu em condições em que não se lhe poderia atribuir culpa alguma caso fosse imputável, não poderá ser obrigado a indenizar. Seria um contra-senso tratar o inimputável, nesse aspecto, com maior severidade do que as pessoas imputáveis, exigindo dele uma conduta que a estas se não impõe.
2º - ter o inimputável bens de valor superior ao necessário para lhe assegurar os alimentos adequados ao seu estado e condição e os alimentos que legalmente deva a outrem. Essa reparação é imposta objetivamente por uma razão de eqüidade, como expressamente declara o par. único do art. 928.

* A Culpa “lato sensu”
A responsabilidade subjetiva é assim chamada porque exige, ainda, o elemento culpa. A conduta culposa do agente funda-se em pressuposto principal da obrigação de indenizar.
Extra: Importar dizer que nem todo comportamento do agente será apto a gerar o dever de indenizar, mas somente aquele que estiver revestido de certas características previstas na ordem jurídica.

A vítima de um dano só poderá pleitear ressarcimento de alguém se conseguir provar que esse alguém agiu com culpa; caso contrário, terá que conformar-se com a sua má sorte e suportar o prejuízo.

Frase - (De Page) “a irresponsabilidade é a regra, a responsabilidade a exceção”.

OBS:
O Prof. Pablo Stolze citando o autor Martinho Garcez Neto informa poder haver “dano reparável sem ilicitude (von Thur, Windscheid, Demogue, Chirone, Rossel e Mentha)”.

Exemplos de responsabilidade pelos danos resultantes de ato lícito são:
- por motivo de interesse público -> indenização devida por expropriação;
- por motivo de interesse privado -> ato praticado em estado de necessidade.

- Com isso, chega-se à óbvia conclusão de que a ilicitude não acompanha sempre a ação humana danosa, razão por que não acrescentamos esse qualificativo no elemento sob análise.
- Ressalta-se que, por se tratar de uma situação excepcional (embora com hipóteses facilmente encontráveis no ordenamento jurídico), a responsabilização por ato lícito depende sempre de norma legal que a preveja.

* Distinção entre Dolo e Culpa:
- Dolo: a conduta já nasce ilícita, a vontade se dirige à concretização de um resultado antijurídico - Culpa: a conduta nasce lícita, tornando-se ilícita na medida em que se desvia dos padrões socialmente adequados. Violação de um dever cuidado.

* Elementos da culpa (Prof. Cavalieri Elementos da Conduta Culposa)
- conduta voluntária com resultado involuntário;
- previsão ou previsibilidade e
- falta de cuidado, cautela, diligência ou atenção.

- Conduta voluntária com resultado involuntário -> Na culpa não há intenção, mas há vontade. A vontade não se dirige a um fim determinado, como no dolo, mas se dirige à conduta. A conduta é voluntária; involuntária é o resultado.
Enquanto no dolo o agente quer a conduta e o resultado, a causa e a consequência, na culpa a vontade não vai além da ação ou omissão. O agente quer a conduta, não, porém, o resultado; quer a causa, mas não quer o efeito.

- Previsão ou previsibilidade -> Não sendo previsto, o resultado terá que, pelo menos, ser previsível. Este é o limite da culpa – a previsibilidade, entendendo-se como tal possibilidade de previsão.

Extra: Embora não previsto, não antevisto, não representado mentalmente, o resultado poderia ter sido previsto e, conseqüentemente, evitado. Só se pode evitar o que se pode prever.

Há dois critérios para de aferição da previsibilidade: Objetivo e Subjetivo
Objetivo - tem em vista o homem médio, diligente e cauteloso.
Subjetivo - a previsibilidade deve ser aferida tendo em vista as condições pessoais do sujeito, como idade, sexo, grau de cultura e etc.

Extra: Não havendo previsibilidade estaremos fora dos limites da culpa, já no terreno do caso fortuito ou da força maior.

- Falta de cuidado, cautela, diligência ou atenção -> Neste ponto cabe a pergunta o resultado foi previsto, por que o agente não evitou? A resposta é simples porque faltou com a cautela; violou aquele dever de cuidado que é a própria essência da culpa.

* Imprudência, negligência e imperícia:
- Imprudência -> é a falta de cautela ou cuidado por conduta comissiva, positiva, por ação.
Exemplo: Age com imprudência o motorista que dirige em excesso de velocidade, ou que avança o sinal.

- Negligência -> é a mesma falta de cuidado por conduta omissiva. Exemplo: Haverá negligência se o veículo não estiver em condições de trafegar por deficiência de freios, pneus etc. O médico que não toma os cuidados devidos ao fazer uma cirurgia, ensejando infecção ao paciente, ou que esquece uma pinça no abdômen, é negligente.

* Imperícia -> decorre da falta de habilidade no exercício de atividade técnica, caso em que exige, de regra, maior cuidado ou cautela do agente.
Exemplo: Haverá imperícia do motorista que provoca acidente por falta de habilitação. O erro médico grosseiro.

Extra: A tendência geral da doutrina e da jurisprudência é no sentido de incluir na caracterização da culpa não só a diligência da vontade, mas também a falta de capacidade ou de conhecimento exigíveis do agente.

Bibliografia:
- GAGLIANO. Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho. Novo Curso de Direito Civil – Responsabilidade Civil – vol. III – São Paulo: Saraiva, 2004.

- CAVALIERI FILHO. Sergio. Programa de Responsabilidade civil – 8ª ed. – São Paulo: Atlas, 2008.

- DIAS, José de Aguiar. Da Responsabilidade Civil – 11ª ed. Revista atualizada de acordo com o Código Civil de 2002, e aumentada por Rui Berford Dias. – Rio de Janeiro: Renovar, 2006.