Introdução ao Direito Empresarial

Direito Empresarial. Evolução. Conceito. 
• 1a fase => Século XII/XVIII => Período Subjetivo ou corporativista => tinha aplicação restrita à classe denominada “corporação de mercadores”;

• 2a fase => Século XVIII em diante => Período Objetivo ou Direito dos atos de comércio => o Direito Comercial deixa de se preocupar com a corporação de mercadores e passa a se preocupar com os atos de comércio. Tal fato deveu-se ao surgimento do liberalismo econômico;

Atos de comércio: compra com objetivo de venda, visando o lucro. Os atos são considerados de comércio em razão de sua natureza, por força de lei ou por conexão.

• em razão da natureza: a natureza do ato é comercial. Considera mercancia a compra e venda ou troca para vender a grosso ou a retalho, as operações de câmbio, banco e corretagem, empresas de fábrica, de comissões, de depósito, etc. Ex.: compro para revender, compro matéria prima com o objetivo de manufaturá-la e vender.

• por força de lei: Decorre simplesmente da arbitrária declaração de comercialidade resultante da lei, independente da pessoa que os pratica. Ex.:Sociedade Anônima – art. 2º da lei: toda Sociedade Anônima será sempre considerada mercantil, seja qual for seu objeto social.

• por conexão: atividade que não é mercantil mas está conectada à atividade final, mercantil. A atividade meio passa a ser mercantil.

OBS: O nosso Código Comercial de 1850, que foi revogado em grande parte pelo novo Código Civil, adotava a teoria dos atos de comércio;

• 3a fase => Fase moderna => Teoria da Empresa => Direito Empresarial, com conteúdo mais abrangente que o do Direito Comercial. A teoria da empresa preocupa-se com a produção e circulação de bens e serviços (a teoria dos atos de comércio se preocupava somente com a de bens). O novo Código Civil adotou a teoria da empresa;

• Conceito de Comerciante - Comerciante era a pessoa natural ou jurídica que praticava atos de comércio, em nome próprio, de forma habitual e visando lucro.

• Conceito de Direito Empresarial => é o ramo do Direito que visa regular os atos de intermediação praticados entre o produtor e o consumidor, de forma habitual, visando a produção e circulação de bens ou de serviços, com o propósito de lucro.

• Conceito de Empresário – Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade economicamente organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços (ressalvada a atividade intelectual). (art. 966, do CC). Tradução moderna do antigo comerciante.

• Conceito de Empresa - É a atividade economicamente organizada, objetivando, de forma habitual, a produção e a circulação de bens e serviços (ressalvada a atividade intelectual), com o propósito de lucro;

• QUADRO SINÓTICO

Empresa => Atividade desenvolvida pelo empresário.

Pode ser:
- Individual – pessoa física que explora a atividade empresarial;
- Coletiva – sociedade empresária

OBS1: Individual
- Profissional autônomo não é empresário. Ex. Pipoqueiro, vendedor de cocos, etc.
- Todavia, se uma pessoa natural adquire várias carrocinhas de pipoca, contrata pessoas, cria produtos diferenciados será considerado empresário porque exerce atividade econômica organizada.

OBS2: Coletiva
- É a PESSOA JURÍDICA (sociedade = união de pessoas naturais que unem esforços e recursos objetivando lucro – art. 981 do CC)
- Teoria da Personalização => a sociedade tem personalidade jurídica distinta das dos sócios que a criaram. A sociedade tem nome, domicílio e patrimônio próprios e distintos dos membros que a criaram.

Espécies de empresa:
- Comercial
- Pública
- Privada
- Economia mista

Empresário => tradução moderna do antigo comerciante

Estabelecimento comercial fundo de comércio ou azienda:
- Reunião dos bens
- Materiais e imateriais

• Empresário regular => explora a atividade empresarial regularmente, pois seus atos constitutivos estão devidamente registrados no registro competente (ver art. 967, do CC)
• Empresário irregular => explora a atividade empresarial irregularmente, pois seus atos constitutivos não estão devidamente registrados no registro competente.

OBS: a principal conseqüência da exploração irregular da atividade comercial / empresarial é que os sócios responderão com seu patrimônio próprio de forma ilimitada pelas obrigações sociais (ver art. 990, do CC).

• Empresário Rural – É aquele que utiliza a terra, retirando dela bens destinados ao consumo, não estará sujeito à falência e estará dispensado de manter escrituração especial.
• Pequeno Empresário – São os empresários individuais, devidamente registrados, caracterizados como micro empresa que aufiram receita bruta anual de até R$ 36.000,00. De acordo com art. 68 da LC nº 123/06 atualizada pela LC nº 128/06.

- O Código Civil dispõe:

Art. 970. A lei assegurará tratamento favorecido, diferenciado e simplificado ao empresário rural e ao pequeno empresário, quanto à inscrição e aos efeitos daí decorrentes.
Art. 971. O empresário, cuja atividade rural constitua sua principal profissão, PODE, observadas as formalidades de que tratam o art. 968 e seus parágrafos, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro.

OBS:
- A referida lei delimita as atividades passíveis de cadastramento. (ver http://www.portaldoempreendedor.gov.br/modulos/entenda/quem.php)
- Para facilitar o cadastramento foi editado o o DECRETO Nº 6.884, DE 25 DE JUNHO DE 2009 que institui o Comitê para Gestão da Rede Nacional para a Simplificação do Registro e da Legalização de Empresas e Negócios - CGSIM.

• Os que exercem Profissão Intelectual – De acordo com o par. único art. 966 CC/02, Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.

Exemplo: Médicos, advogados, arquitetos, engenheiros, químicos (natureza cientifica). Escritores (Natureza Literária). Músicos, fotógrafos, profissionais dedicados ao desenho artísticos (Natureza Artística)

Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.
Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.

• Impedidos de exercer atividade de Empresário – De acordo com o art. 972 CC/02

Art. 972. Podem exercer a atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos.

• Capacidade Civil – artigos 3º, 4º e 5º do CC/02

Art. 3o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:
I - os menores de dezesseis anos;
II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos;
III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.

Art. 4o São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer:
I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;
II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido;
III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;
IV - os pródigos.
Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial.

Art. 5o A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil.
Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:
I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;
II - pelo casamento; c/c Art. 1.517. O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil.
III - pelo exercício de emprego público efetivo;
IV - pela colação de grau em curso de ensino superior;
V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria.

• Impedidos por lei – Os impedidos são:
a) Governadores dos Estados,
b) Funcionários públicos federais, estaduais e municipais, incluídos os Militares e os Magistrados.
c) Corretores e Leiloeiros,
d) Os cônsules;
e) Os médicos em farmácias, drogaria ou laboratórios farmacêuticos.
f) Os falidos (art. 102 da lei 11.101/2005)(da decretação de falência até a sentença que extingue suas obrigações)

• Exceções:
a) Funcionários Públicos (Lei 8112/90, art. 117) permite a participação como sócio cotista ou acionista, vedando-lhe o exercício de cargo de administração.
b) Magistrados (Lei Complementar nº 35/1979, art. 36, I e II)
c) Militares (Dec. Lei 1001/1969, art. 204)

• Exercício da empresa por estrangeiros
- A exploração de recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica só poderão ser feitas por empresas brasileiras ou empresas constituídas por leis brasileiras e que tenha sede ou administração no país (art. 176 CF)
- É vedada a participação direta ou indireta de empresas de capital estrangeiro na assistência à saúde. (art. 199 § 3º CF)
- Propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora é privativa de brasileiros natos ou naturalizados a mais de dez anos. (art. 222 CF)

• Responsabilidades legais
- Para o funcionário público da União Federal, a perda do cargo público (Lei 8112/90, artigos 117 e 132)
- A lei de Contravenções Penais (Dec-lei 3688/41) tipifica no art. 47 que ”Exercer profissão ou atividade econômica ou anunciar que a exerce, sem preencher as condições a que por lei está subordinado o seu exercício:
Pena – prisão simples, de quinze dias a três meses, ou multa, de quinhentos mil réis a cinco contos de réis.

• Prepostos do empresário

- O empresário deve necessariamente contratar funcionários, reservando para si a função de gerenciador da atividade produtiva da empresa. Os funcionários que desempenham tarefas sob a coordenação do empresário podem ser empregados por este de acordo com o regime do Direito do Trabalho (CLT) ou, ainda, vinculado por contrato de prestação de serviços. Independentemente do vínculo existente entre o empregador e o empregado, seja ele definitivo ou temporário, esses trabalhadores são chamados de prepostos.
- De maneira geral, os atos praticados pelos prepostos dentro do estabelecimento empresarial, sendo estes identificáveis como funcionários através de uniformes, crachás, etc., vinculam o preponente, ou seja, o empresário. Dessa forma, toda e qualquer informação prestada pelo preposto, assim como os compromissos por ele assumidos, atendidos aqueles pressupostos de lugar e objeto, criam obrigações para o empresário.
- Contudo, de acordo com os artigos 1169 a 1171 do Código Civil, que dispõem sobre os prepostos, estes respondem pelos seus atos de que derivem relações com terceiro. E em caso de agir com culpa, deverá indenizar o preponente titular da empresa

Art. 1.169. O preposto não pode, sem autorização escrita, fazer-se substituir no desempenho da preposição, sob pena de responder pessoalmente pelos atos do substituto e pelas obrigações por ele contraídas.
Art. 1.170. O preposto, salvo autorização expressa, não pode negociar por conta própria ou de terceiro, nem participar, embora indiretamente, de operação do mesmo gênero da que lhe foi cometida, sob pena de responder por perdas e danos e de serem retidos pelo preponente os lucros da operação.
Art. 1.171. Considera-se perfeita a entrega de papéis, bens ou valores ao preposto, encarregado pelo preponente, se os recebeu sem protesto, salvo nos casos em que haja prazo para reclamação.

- Duas classes de preposto recebem maior atenção do Código Civil: o gerente e o contabilista.
Gerente: está previsto que este pode ter seus poderes limitados pelo preponente mediante arquivamento do ato na Junta Comercial. Não havendo essa limitação expressa o gerente responsabiliza o preponente em todos os seus atos.
Contabilista: está previsto que, diferentemente do gerente que é um pressuposto facultativo, este desempenha função de preposto obrigatório, sendo responsável pela escrituração dos livros do empresário.

Fontes do Direito empresarial

- Modo pelo qual surgem as regras jurídicas de índole empresarial.

• Fontes Primárias - São as Leis Empresariais, neste contexto temos:

1. Lei nº 10.406/2002 (Novo Código Civil)
2. Lei nº 6.404/1976 (Lei das S.A)
3. Lei nº 5.474/1968 (Lei das Duplicatas)
4. Lei nº 556/1850 (Código Comercial)
5. Lei nº 11.101/2005 (Lei de Falências e Recuperação de empresas)
6. Tratados Internacionais como a Lei Uniforme de Genebra ((Letra de Cambio e Notas Promissórias).

• Fontes Secundárias - Usos e Costumes

- Direito Comercial surgiu do direito consuetudinário.
- Revelam-se na prática reiterada de determinados procedimentos que acabam por se cristalizar como regra obrigatória para, na ausência da lei, reger certos negócios empresariais

Requisitos:
1 – prática constante e uniforme;
2 – Exercidos de Boa–Fé;
3 – Não podem ser contra a lei.

OBS:
1. A junta Comercial é o órgão encarregado do assentamento dos Usos e Costumes.
2. A certidão da Junta Comercial não é o único meio da prova dos costumes, o art. 332 do CPC admite outras provas como por exemplo declarações e depoimentos, com firmas reconhecidas, de empresários.

Analogia e jurisprudência.

Bibliografia:
Coleho, Fabio Ulhoa - Manual de direito comercial: direito de empresa - 22 edição - São Paulo: Saraiva, 2010.