Código Civil - 2002
Título V - Dos Contratos em Geral
Capítulo I - Disposições Gerais
Seção I - Preliminares
Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.
Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.
Art. 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente.
- No capítulo dedicado à proteção contratual, o Código de Proteção e Defesa do Consumidor não aludiu diretamente à confiança, mas sim a boa-fé, como norma de conduta imposta genericamente aos fornecedores.
* Dirigismo Contratual -> A passagem de um Estado Liberal de Direito, que se fundava na igualdade e na liberdade individual, para um Estado Social de Direito, cujo escopo é a proteção dos interesses sociais e da justiça social, ocorre por meio do intervencionismo estatal. O Estado moderno frente às desigualdades sociais do século XIX viu-se na necessidade de estabelecer uma igualdade de fato que os ideais de igualdade e de liberdade do liberalismo não foram capazes de tutelar.
- O intervencionismo se caracteriza pela ingerência estatal no cenário econômico. E sendo o contrato o instrumento que recebe diretamente os influxos econômicos, conseqüentemente se verifica o fenômeno do dirigismo contratual.
- A massificação, antes de tudo, impõe a necessidade de rever os postulados clássicos do contrato. Diz respeito às transformações das funções e dos conteúdos dos contratos, importando o surgimento de novas figuras contratuais.
- A estrutura clássica do contrato é completamente modificada e novos paradigmas são utilizados como anteparo à sociedade massificada. Não obstante, o contrato não perde a primazia de instrumento indispensável das trocas econômicas.
- Contemporaneamente ao processo de intervenção estatal, assinala-se o fenômeno crescente das condições gerais. São situações muito próximas e coincidentes na função de dirigismo contratual e de estreitamento do princípio da autonomia privada, mas a incidência é distinta, ou seja, a primeira de ordem pública e a segunda, privada.
* Alguns fenômenos que contribuíram diretamente para o crescimento empresarial e para massificação contratual:
- A acelerada urbanização e suas demandas de serviços;
- O gigantismo empresarial e a concentração de capitais, privados ou estatais;
- A formação de monopólios;
- O fornecimento de bens e serviços em grande escala;
- O consumo em massa;
- O uso disseminado da computação;
- A utilização maciça de propaganda.
• Art. 46 – Proteção Contratual – Função social do contrato – art. 421 CC/02.
“Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.”
Função social – para o Ministro Sidney Sanches é gerar um bem estar social.
• Art. 47 – Princípio da Eqüidade e Princípio da Boa-fé objetiva – art. 7º CDC e art. 423 CC/02. Pró-consumidor.
“Art. 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente.”
- Fortalecendo este artigo foi editada a Lei 10.962, de 11/10/2004, que dispõe no seu “art. 5º No caso de divergência de preços para o mesmo produto entre os sistemas de informações de preços utilizados pelo estabelecimento, o consumidor pagará o menor preço dentre eles”.
• Art. 48 - Execução específica – Art. 84 e parágrafos CDC, que por sua vez faremos uma remissão para o art. 461 CPC.
• Art. 49 – Momento de reflexão do consumidor - o consumidor faz uma reflexão, uma análise melhor do produto adquirido e caso deseje pode desistir da compra.
• Art. 50 – A dúvida é sobre a expressão “complementar” se soma ou só complementa. Primeiro usaria a garantia contratual e depois sim a garantia legal, isto para a corrente que entende que complementar é adicionar. Para a outra corrente a garantia legal já estaria embutida dentro da garantia contratual, tendo em vista que a garantia contratual é uma liberalidade do fornecedor.
* Cláusulas Abusivas ou Cláusulas Leoninas - Art. 51 CDC:
- A expressão cláusulas abusivas concretiza as interpretações dos tribunais acerca das cláusulas potestativas ou leoninas (vontade de uma das partes) nos contratos.
- É direito básico do consumidor a proteção contra as cláusulas abusivas (art. 6º, IV, CDC) – aquelas que surgem do exercício irregular do direito à liberdade de contrato, tendo por fim a total ou parcial submissão dos interesses de uma parte econômica, técnica ou juridicamente mais vulnerável, aos interesses da mais forte, que as estipulou, e por efeito, o desequilíbrio significativo entre direitos e deveres.
- A Prof. Claudia Lima Marques leciona: "Cláusulas contratuais serão contrárias à boa-fé (leia-se, abusiva), quando são utilizadas para uma finalidade objetiva ou com uma função econômico-social distinta daquela para qual foram elas atribuídas ao seu titular pelo ordenamento jurídico, como também quando se exercita este direito de maneira ou em circunstâncias desleais.”
- Diante dos conflitos de consumo que surgem a cada dia entre o fornecedor e o consumidor, verifica-se o desequilíbrio entre as partes, em face da submissão, por exemplo, a uma cláusula abusiva (dado o princípio da imutabilidade do contrato) ou mesmo a uma prática comercial abusiva ditada pela parte mais forte, demonstrando a manifesta vantagem excessiva. Surge assim a necessidade do intervencionismo estatal, permitindo até a revisão das cláusulas contratuais pactuadas em razão do abuso, que implica lesão ao direito do consumidor.
- O rol do art. 51 não é numerus clausus, mas sim numerus apertus, conforme a Portaria n.º 4/98 de 13 de março de 1998 da SDE do MJ, no caput “Considerando que o elenco de cláusulas abusivas relativas ao fornecimento de produtos e serviços, constante do art. 51 do CDC é de tipo aberta, exemplificativa, permitindo dessa forma a sua complementação, e ...”
• Análise dos incisos do art. 51:
Inciso I -> O art. 25 caput, repete parcialmente esta norma, sendo que, no inciso I do art. 51, sanciona a nulidade as cláusulas limitativas de responsabilidade já convencionadas, já o art. 25 veda sua estipulação, criando ao fornecedor uma obrigação pré-contratual de não fazer inserir cláusulas visando à impossibilidade (física ou jurídica), à exoneração ou à atenuação de seu dever de plena reparação de danos (art. 6º, VI);
Inciso II -> Os casos previstos no CDC são:
1. A restituição do valor pago em excesso, na transgressão ao regime de controle ou de tabelamento de preços (art. 41);
2. A repetição do indébito correspondente ao dobro do valor pago e ainda cobrado (art. 42, p. único);
3. A devolução do valor pago, na desistência de contratos realizados fora do estabelecimento comercial (art. 49);
4. A devolução parcial das prestações pagas, nos contratos de compra e venda de bens móveis ou imóveis, mediante pagamento em prestações, alienações fiduciárias em garantia e consórcios (art. 53, caput e § 2º).
- Vale ressaltar a Portaria nº 4/98 da SDE no n.º 5, considerou abusivas as cláusulas de contrato que “estabeleçam a perda total ou desproporcionada das prestações pagas pelo consumidor, em benefício do credor, que, em razão de desistência ou inadimplemento, pleitear a resilição (por acordo de todos os contratantes ou em razão de cláusula de antemão estipulada) ou resolução (inexecução das condições ou dos encargos imposto ao contrato) contrato, ressalvada a cobrança judicial de perdas e danos comprovadamente sofridos”.
Inciso III -> Tendo por objetivo exonerá-los de suas obrigações. Não são válidas, por exemplo, as cláusulas que propiciam às agências de turismo, fornecedoras diretas de pacotes turísticos, a transferirem a responsabilidade às operadoras, às transportadoras e aos hotéis, bem como são inválidas aquelas que possibilitam aos vendedores transferirem a responsabilidade pelo vício do produto ao fabricante.
Inciso IV -> Iníquas (Contrário à eqüidade); extremamente injusto. Observando o art. 4º, III, os princípios do equilíbrio contratual e da boa-fé. Como exemplo de cláusulas iníquas e abusivas, vale citar as que estabelecem prazo de carência na prestação ou fornecimento de serviço, em caso de impontualidade das prestações ou mensalidades, e as que impõem limite ao tempo de internação hospitalar que não prescrito pelo médico (antes Portaria n.º 4/98, nº 1 e 14, agora temos uma súmula de nº 302 STJ), outra tb incompatível com a eqüidade é a que estabelece sanções, na hipótese de atraso ou descumprimento da obrigação, somente em desfavor do consumidor (Portaria n.º 4/98 n.º 6).
Inciso V -> Vetado
Inciso VI -> São nulas de pleno direito às cláusulas que estabelecem a inversão do ônus da prova em desfavor do consumidor.
Inciso VII -> Declara o CDC a invalidade da cláusula contratual determinante da utilização obrigatória da arbitragem. A escolha pelas partes de um árbitro para solucionar as lides existentes não significa renúncia ao direito de ação, nem ofende o princípio constitucional do juiz natural. Com a celebração do compromisso arbitral, as partes apenas estão transferindo, deslocando a jurisdição que, de ordinária, é exercida por órgão estatal, para um destinatário privado. Como o compromisso só pode versar sobre matéria de direito disponível, é lícito às partes assim proceder. O compromisso arbitral regulado pela lei n.º 9307/96 é negócio jurídico celebrado entre as partes capazes, que se obrigam a aceitar a sentença do juiz não togado por elas escolhido, para dirimir o conflito de direito disponível que se formou entre elas.
Inciso VIII -> Tratando-se o mandato de um contrato baseado na confiança, intuitu personae, não é de se esperar a validade e a legitimidade de cláusulas obrigando o consumidor a outorgar poderes a terceira pessoa, em conflito de interesses, para assinar um título de crédito ou um instrumento de confissão de dívida, em seu nome. Vale acrescentar a Portaria n.º 4/98 n.º 12 da SDE. Ex. Cláusula mandato.
Cláusula mandato – Consiste na outorga pelo titular do cartão de crédito (consumidor) de um mandato especial à administradora, com poderes especiais para representá-lo perante toda e qualquer instituição financeira, podendo obter, em nome e por conta do consumidor, financiamento por valor não superior ao saldo devedor do cartão, podendo ainda, à administradora negociar e ajustar prazos, acertar condições e o custo do financiamento e demais encargos da dívida cobrados pela instituição financeira, além de abrir contas correntes, assinar contratos de abertura de crédito ou instrumentos de qualquer natureza necessários para a efetivação do financiamento.
Inciso IX -> Em conformidade com o sistema de proteção do CDC, é o fornecedor quem, antes do consumidor, obriga-se mediante informação ou publicidade, suficientemente precisa (art. 30). Vale acrescentar que, a cláusula seria potestativa (indica a cláusula que se inscreve no ato jurídico ou no contrato, na intenção de dar força a uma das partes), sendo proibida pelo art. 122 CC:
"Art. 122 - São lícitas, em geral, todas as condições não contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes; entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo efeito o negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes."
- Nada impede, porém, que o fornecedor, depois de uma oferta publicitária genérica, sem se comprometer, possa estudar uma proposta específica, oriunda de consumidor que por meio dela não se obrigou (fato comum nos contratos de seguro).
Inciso X -> Este inciso ofende o art. 4º, III do CDC. Qualquer alteração contratual superveniente à sua conclusão deverá ser discutida entre os participantes da relação jurídica de consumo, em igualdade de condições.
Inciso XI -> Também com fundamento no art. 4º, III, deve haver o equilíbrio nas relações de consumo. Este dispositivo visa colocar o consumidor e o fornecedor em posição contratual de igualdade e equilíbrio. Ex. cancelamento de cheque especial.
Inciso XII -> Significa não serem válidas aquelas disposições contratuais, comumente estabelecidas em contratos de financiamento, que permitem à instituição financeira, além da dívida e de seus acessórios, cobrar honorários advocatícios, sem que direito igual esteja previsto para o consumidor.
Inciso XIII -> Mais uma vez o dispositivo fere o art. 4º, III. Não é admissível, por exemplo, que depois da assinatura de um plano de saúde, o fornecedor, direta ou indiretamente, venha a alterar a qualidade do plano escolhido pelo consumidor, disponibilizando-lhe serviços ou estabelecimentos hospitalares de qualidade inferior àqueles existentes na época da contratação. Não é justo que o fornecedor, no curso de um contrato, venha a modificar os prazos, as taxas de juros, o número de prestações etc.
Inciso XIV -> O direito ambiental é bem jurídico protegido pela CRFB art. 225, sendo dever de toda a coletividade sua preservação. Assim é que o direito do consumidor, relacionado com a utilização e o consumo em larga escala dos recursos naturais esgotáveis do País na sociedade industrial, deve ter em conta as normas que tutelam a preservação do meio ambiente e o princípio do desenvolvimento sustentável, aquele por meio do qual o progresso e o desenvolvimento do ser humano hão de observar sempre os limites impostos pela natureza que o circunda.
Inciso XV -> Não sendo possível o legislador prever todos os tipos de cláusulas violadoras dos direitos dos consumidores, formulou este dispositivo genérico. Essa possibilidade e a dicção do caput do art. 51 – que com a expressão “entre outras”, permite a consideração de outras hipóteses de cláusulas proibidas além das enumeradas na lei – fazem com que o sistema de cláusulas abusivas do CDC seja insuscetível de lacuna.
Inciso XVI -> Na verdade a proibição já está contida na norma geral do inciso I, que veda a cláusula que implique renúncia ou disposição de direitos. O CDC, entretanto, não quis deixar margem a dúvidas e proibiu expressamente a cláusula que estipule renúncia à indenização por benfeitorias necessárias (art. 96, § 3º CC/02 - são as que têm por fim conservar a coisa ou evitar que se deteriore).
"Art. 96. As benfeitorias podem ser voluptuárias, úteis ou necessárias.
§ 1° São voluptuárias as de mero deleite ou recreio, que não aumentam o uso habitual do bem, ainda que o tornem mais agradável ou sejam de elevado valor.
§ 2° São úteis as que aumentam ou facilitam o uso do bem.
§ 3° São necessárias as que têm por fim conservar o bem ou evitar que se deteriore."
• Art. 51, § 1º: Exagerada simônimo de excessiva
Inciso I – Toda a estipulação que trouxer vantagem ao fornecedor, de cujo teor constar ofensa aos princípios estabelecidos no CDC, será presumivelmente exagerada essa vantagem, podendo conforme o caso, ensejar anulidade da cláusula, de acordo com o inciso XV.
Inciso II – Não é preciso que haja desiquilíbrio contratual efetivo, pois a lei presume exagerada a vantagem, sempre que o objeto do contrato estiver ameaçado pelo conteúdo da cláusula.
Inciso III – A onerosidade excessiva pode ensejar:
a) o direito do consumidor à modificação da cláusula contratual, a fim de que se preserve o equilíbrio do contrato (art. 6º, V, CDC);
b) a revisão do contrato em virtude de fatos supervenientes não previstos pelas partes quando da conclusão do negócio (art. 6º, V, segunda parte, CDC);
c) a nulidade da cláusula por trazer desvantagem exagerada ao consumidor (art. 51, IV e § 1º, III do CDC).
• Art. 51, § 2º: Princípio da preservação – por integração do negócio jurídico nas relações de consumo. A nulidade de cláusula contratual não contamina todo o conteúdo do contrato. No entanto, quando a conservação do contrato configurar ônus excessivo a qualquer das partes, haverá desequilíbrio em desrespeito ao art. 4º, III do CDC, de sorte que o dispositivo permite dar-se outra solução ao problema qual seja, a de possibilitar a resolução do contrato.
• Art. 51, § 3º: O parquet pode propor ação visando ao controle concreto de cláusula contratual abusiva, mas não pode mover ação para obter indenização individual em favor de um determinado consumidor. Somente estará legitimado, para obter indenização, a mover a class action de que trata o art. 81, par. único, inciso III e o art. 91, isto é ação coletiva para a defesa de direitos e interesses individuais homogêneos. Os interesses individuais puros, não homogêneos, não podem ser defendidos judicialmente por ação direta do Ministério Público.
• Art. 52:
- É dever do fornecedor, nos contratos envolvendo a outorga de crédito ou financiamento, informar, prévia e adequadamente, o consumidor, entre outros requisitos (elenco exempleficativo).
• Art. 52, § 1º: limites das multas, ou seja, 2%.
• Art. 52, § 2º: deflação.
• Art. 53:
- Essa disposição tem como fundamento o princípio de direito privado do enriquecimento sem causa, consoante o qual não é dado a ninguém enriquecer-se à custa de outrem, sem que haja uma causa que o justifique.
• Art. 53, § 2º: É considerada abusiva a cláusula que imponha o pagamento de percentual a título de taxa de administração futura, pelos consorciados desistentes ou excluídos (Portaria nº 3/99 item 10 da SNDE).
• Art. 53, § 3º: moeda corrente nacional, ou seja, real - R$.
• Contratos de Adesão - Art. 54:
- Conceito -> Segundo a Profª. Claudia Lima e Marques, contrato de adesão na relação de consumo como sendo aquele cujas cláusulas são preestabelecidas unilateralmente pelo parceiro contratual economicamente mais forte (fornecedor), isto é, sem que o outro parceiro (consumidor) possa discutir ou modificar substancialmente o conteúdo do contrato escrito.
• Características do Contrato de Adesão:
1. Pré-elaboração unilateral;
2. A sua oferta uniforme e de caráter geral, para um número ainda indeterminado de futuras relações contratuais;
3. Seu modo de aceitação, onde o consentimento se dá por simples adesão à vontade manifestada pelo parceiro contratual economicamente mais forte.
• Diferença entre contratos paritários e contratos de adesão:
- Paritários -> são os contratos do tipo tradicional, em que as partes discutem livremente as condições, porque se encontram em pé de igualdade.
- Adesão -> são os que não permitem essa liberalidade, devido à preponderância da vontade de um dos contratantes, que elabora as cláusulas. O outro adere o modelo de contrato previamente confeccionado, não podendo modificá-las. Exemplo desta espécie contratos de seguro, de consórcio, de concessionárias de serviços, de transporte, etc...
- A jurisprudência, em inúmeros arestos, confirma o contrato de adesão, efetuando a revisão nas cláusulas abusivas, e declarando, em alguns casos, a nulidade da cláusula contratual e, em outros, adequando como no caso do leasing e o indexador em dólar, que ficou conhecido em nível nacional, no qual o Juiz estabeleceu um indexador diverso em razão da majoração das prestações com a elevação do dólar.
- Um caso concreto de cláusula abusiva reconhecida pelo STJ, que deu origem ao verbete sumular n.º 60 (É nula a obrigação cambial assumida por procurador do mutuário vinculado ao mutuante, no exclusivo interesse deste.), foi a cláusula mandato, um flagrante desrespeito à boa-fé objetiva (boa-fé, lealdade), sendo violada em decorrência de disposição contratual. De igual forma, a Portaria n.º 4 da SDE também elencou como cláusula abusiva a cláusula mandato em perfeita consonância com o art. 51, VIII.
Extra: Contratos-tipo ou contratos pré-redigidos, são designações atribuídas aos atos jurídicos, cujas cláusula (na totalidade ou nos seus elementos mais importantes) são impostos por uma das partes à outra, conforme um modelo genericamente aplicável.
* Diferenças entre Resolução, Resilição e Rescisão:
- Resolução -> meio de extinção do contrato, nos casos de condição resolutiva nele prevista.
- Resilição -> um dos meios de extinção do contrato, através de acordo entre as partes
- Rescisão -> ato através do qual um contrato deixa de surtir efeitos devido a um vício nele contido; anulação.
quarta-feira, 21 de outubro de 2009
Portaria nº 5, de 27/ago/2002 - SDE do Ministério da Justiça
MINISTÉRIO DA JUSTIÇA
SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO
Portaria nº 5, de 27 de agosto de 2002.
Complementa o elenco de cláusulas abusivas constante do art. 51 da Lei n º 8.078, de 11 de setembro de 1990.
A Secretária de Direito Econômico do Ministério da Justiça, no uso da atribuição que lhe confere o art. 56 do Decreto nº 2.181, de 20 de março de 1997, e
CONSIDERANDO que constitui dever da Secretaria de Direito Econômico orientar o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor sobre a abusividade de cláusulas insertas em contratos de fornecimento de produtos e serviços, notadamente para o fim de aplicação do disposto no inciso IV do art. 22 do Decreto nº 2.181, de 1997;
CONSIDERANDO que o elenco de cláusulas abusivas constante do art. 51 da Lei nº 8.078, de 1990, é meramente exemplificativo, uma vez que outras estipulações contratuais lesivas ao consumidor defluem do próprio texto legal;
CONSIDERANDO que a informação de fornecedores e de consumidores quanto aos seus direitos e deveres promove a melhoria, a transparência, a harmonia, o equilíbrio e a boa-fé nas relações de consumo;
CONSIDERANDO, finalmente, as sugestões oferecidas pelo Ministério Público e pelos PROCONs, bem como decisões judiciais sobre relações de consumo;
RESOLVE:
Art. 1º Considerar abusiva, nos contratos de fornecimento de produtos e serviços, a cláusula que:
I - autorize o envio do nome do consumidor, e/ou seus garantes, a bancos de dados e cadastros de consumidores, sem comprovada notificação prévia;
II - imponha ao consumidor, nos contratos de adesão, a obrigação de manifestar-se contra a transferência, onerosa ou não, para terceiros, dos dados cadastrais confiados ao fornecedor;
III - autorize o fornecedor a investigar a vida privada do consumidor;
IV - imponha em contratos de seguro-saúde, firmados anteriormente à Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998, limite temporal para internação hospitalar;
V - prescreva, em contrato de plano de saúde ou seguro-saúde, a não cobertura de doenças de notificação compulsória.
Art. 2º Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação.
ELISA SILVA RIBEIRO BAPTISTA DE OLIVEIRA
Secretária de Direito Econômico
Portaria nº 4, de 13/mar/1998 - SDE do Ministério da Justiça
MINISTÉRIO DA JUSTIÇA
SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO
PORTARIA Nº 4, DE 13 DE MARÇO DE 1998
CONSIDERANDO o disposto no artigo 56 do Decreto nº 2.181, de 20 de março de 1997, e com o objetivo de orientar o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, notadamente para o fim de aplicação do disposto no inciso IV do art. 22 deste Decreto;
CONSIDERANDO que o elenco de Cláusulas Abusivas relativas ao fornecimento de produtos e serviços, constantes do art. 51 da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, é de tipo aberto, exemplificativo, permitindo, desta forma a sua complementação, e
CONSIDERANDO, ainda, que decisões terminativas dos diversos PROCON’s e Ministérios Públicos, pacificam como abusivas as cláusulas a seguir enumeradas, resolve:
Divulgar, em aditamento ao elenco do art. 51 da Lei nº 8.078/90, e do art. 22 do Decreto nº 2.181/97, as seguintes cláusulas que, dentre outras, são nulas de pleno direito:
1. estabeleçam prazos de carência na prestação ou fornecimento de serviços, em caso de impontualidade das prestações ou mensalidades;
2. imponham, em caso de impontualidade, interrupção de serviço essencial, sem aviso prévio;
3. não restabeleçam integralmente os direitos do consumidor a partir da purgação da mora;
4. impeçam o consumidor de se beneficiar do evento, constante de termo de garantia contratual, que lhe seja mais favorável;
5. estabeleçam a perda total ou desproporcionada das prestações pagas pelo consumidor, em benefício do credor, que, em razão de desistência ou inadimplemento, pleitear a resilição ou resolução do contrato, ressalvada a cobrança judicial de perdas e danos comprovadamente sofridos;
6. estabeleçam sanções, em caso de atraso ou descumprimento da obrigação, somente em desfavor do consumidor;
7. estabeleçam cumulativamente a cobrança de comissão de permanência e correção monetária;
8. elejam foro para dirimir conflitos decorrentes de relações de consumo diverso daquele onde reside o consumidor;
9. obriguem o consumidor ao pagamento de honorários advocatícios sem que haja ajuizamento de ação correspondente;
10. impeçam, restrinjam ou afastem a aplicação das normas do Código de Defesa do Consumidor nos conflitos decorrentes de contratos de transporte aéreo;
11. atribuam ao fornecedor o poder de escolha entre múltiplos índices de reajuste, entre os admitidos legalmente;
12. permitam ao fornecedor emitir títulos de crédito em branco ou livremente circuláveis por meio de endosso na representação de toda e qualquer obrigação assumida pelo consumidor;
13. estabeleçam a devolução de prestações pagas, sem que os valores sejam corrigidos monetariamente;
14. imponham limite ao tempo de internação hospitalar, que não o prescrito pelo médico.
RUY COUTINHO DO NASCIMENTO
Portarias nº 03, de 19/mar/1999 - SDE do Ministério da Justiça
MINISTÉRIO DA JUSTIÇA
SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO
PORTARIA Nº 3, DE 19 DE MARÇO DE 1999
O Secretário de Direito Econômico do Ministério da Justiça, no uso de suas atribuições legais,
CONSIDERANDO que o elenco de Cláusulas Abusivas relativas ao fornecimento de produtos e serviços, constantes do art. 51 da Lei n0 8.078, de 11 de setembro de 1990, é de tipo aberto, exemplificativo, permitindo, desta forma a sua complementação;
CONSIDERANDO o disposto no artigo 56 do Decreto n0 2.181, de 20 de março de 1997, que regulamentou a Lei n,0 8.078/90, e com o objetivo de orientar o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, notadamente para o fim de aplicação do disposto no inciso IV do art. 22 deste Decreto, bem assim promover a educação e a informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com a melhoria, transparência, harmonia, equilíbrio e boa-fé nas relações de consumo, e
CONSIDERANDO que decisões administrativas de diversos PROCONs, entendimentos dos Ministérios Públicos ou decisões judiciais pacificam como abusivas as cláusulas a seguir enumeradas, resolve:
Divulgar, em aditamento ao elenco do art. 51 da Lei n0 8.078/90, e do art. 22 do Decreto n0 2.181/97, as seguintes cláusulas que, dentre outras, são nulas de pleno direito:
1. Determinem aumentos de prestações nos contratos de planos e seguros de saúde, firmados anteriormente à Lei 9.656/98, por mudanças de faixas etárias sem previsão expressa e definida;
2. Imponham, em contratos de planos de saúde firmados anteriormente à Lei 9.656/98, limites ou restrições a procedimentos médicos (consultas, exames médicos, laboratoriais e internações hospitalares, UTI e similares) contrariando prescrição médica;
3. Permitam ao fornecedor de serviço essencial (água, energia elétrica, telefonia) incluir na conta, sem autorização expressa do consumidor, a cobrança de outros serviços. Excetuam-se os casos em que a prestadora do serviço essencial informe e disponibilize gratuitamente ao consumidor a opção de bloqueio prévio da cobrança ou utilização dos serviços de valor adicionado;
4. Estabeleçam prazos de carência para cancelamento do contrato de cartão de crédito;
5. Imponham o pagamento antecipado referente a períodos superiores a 30 dias pela prestação de serviços educacionais ou similares;
6. Estabeleçam, nos contratos de prestação de serviços educacionais, a vinculação à aquisição de outros produtos ou serviços;
7. Estabeleçam que o consumidor reconheça que o contrato acompanhado do extrato demonstrativo da conta corrente bancária constituem título executivo extrajudicial, para os fins do artigo 585, II, do Código de Processo Civil;
8. Estipulem o reconhecimento, pelo consumidor, de que os valores lançados no extrato da conta corrente ou na fatura do cartão de crédito constituem dívida líquida, certa e exigível;
9. Estabeleçam a cobrança de juros capitalizados mensalmente;
10. Imponham, em contratos de consórcios, o pagamento de percentual a título de taxa de administração futura, pelos consorciados desistentes ou excluídos;
11. Estabeleçam, nos contratos de prestação de serviços educacionais e similares, multa moratória superior a 2% (dois por cento);
12. Exijam a assinatura de duplicatas, letras de câmbio, notas promissórias ou quaisquer outros títulos de crédito em branco;
13. Subtraiam ao consumidor, nos contratos de seguro, o recebimento de valor inferior ao contratado na apólice.
14. Prevejam em contratos de arrendamento mercantil (leasing) a exigência, a título de indenização, do pagamento das parcelas vincendas, no caso de restituição do bem;
15. Estabeleçam, em contrato de arrendamento mercantil (leasing), a exigência do pagamento antecipado do Valor Residual Garantido (VRG), sem previsão de devolução desse montante, corrigido monetariamente, se não exercida a opção de compra do bem;
RUY COUTINHO DO NASCIMENTO
Portarias nº 03, de 15/mar/2001 - SDE do Ministério da Justiça
MINISTÉRIO DA JUSTIÇA
SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO
PORTARIA Nº 3, DE 15 DE MARÇO DE 2001
O Secretário de Direito Econômico do Ministério da Justiça, no uso de suas atribuições legais;
CONSIDERANDO que o elenco de Cláusulas Abusivas relativas ao fornecimento de produtos e serviços, constantes do art. 51 da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, é de tipo aberto, exemplificativo, permitindo, desta forma a sua complementação;
CONSIDERANDO o disposto no artigo 56 do Decreto nº 2.181, de 20 de março de 1997, que regulamentou a Lei nº 8.078/90, e com o objetivo de orientar o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, notadamente para o fim de aplicação do disposto no inciso IV do art. 22 desse Decreto, bem assim promover a educação e a informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com a melhoria, transparência, harmonia, equilíbrio e boa-fé nas relações de consumo;
CONSIDERANDO que decisões judiciais, decisões administrativas de diversos PROCONs, e entendimentos dos Ministérios Públicos pacificam como abusivas as cláusulas a seguir enumeradas, resolve:
Divulgar o seguinte elenco de cláusulas, as quais, na forma do artigo 51 da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, e do artigo 56 do Decreto nº 2.181, de 20 de março de 1997, com o objetivo de orientar o Sistema Nacional de Defesa do consumidor, serão consideradas como abusivas, notadamente para fim de aplicação do disposto no inciso IV, do art. 22 do Decreto nº 2.181:
1. estipule presunção de conhecimento por parte do consumidor de fatos novos não previstos em contrato;
2. estabeleça restrições ao direito do consumidor de questionar nas esferas administrativa e judicial possíveis lesões decorrentes de contrato por ele assinado;
3. imponha a perda de parte significativa das prestações já quitadas em situações de venda a crédito, em caso de desistência por justa causa ou impossibilidade de cumprimento da obrigação pelo consumidor;
4. estabeleça cumulação de multa rescisória e perda do valor das arras;
5. estipule a utilização expressa ou não, de juros capitalizados nos contratos civis;
6. autorize, em virtude de inadimplemento, o não fornecimento ao consumidor de informações de posse do fornecedor, tais como: histórico escolar, registros médicos, e demais do gênero;
7. autorize o envio do nome do consumidor e/ou seus garantes a cadastros de consumidores (SPC, SERASA, etc.), enquanto houver discussão em juízo relativa à relação de consumo;
8. considere, nos contratos bancários, financeiros e de cartões de crédito, o silêncio do consumidor, pessoa física, como aceitação tácita dos valores cobrados, das informações prestadas nos extratos ou aceitação de modificações de índices ou de quaisquer alterações contratuais;
9. permita à instituição bancária retirar da conta corrente do consumidor ou cobrar restituição deste dos valores usados por terceiros, que de forma ilícita estejam de posse de seus cartões bancários ou cheques, após comunicação de roubo, furto ou desaparecimento suspeito ou requisição de bloqueio ou final de conta;
10. exclua, nos contratos de seguro de vida, a cobertura de evento decorrente de doença preexistente, salvo as hipóteses em que a seguradora comprove que o consumidor tinha conhecimento da referida doença à época da contratação;
11. limite temporalmente, nos contratos de seguro de responsabilidade civil, a cobertura apenas às reclamações realizadas durante a vigência do contrato, e não ao evento ou sinistro ocorrido durante a vigência;
12. preveja, nos contratos de seguro de automóvel, o ressarcimento pelo valor de mercado, se inferior ao previsto no contrato;
13. impeça o consumidor de acionar, em caso de erro médico, diretamente a operadora ou cooperativa que organiza ou administra o plano privado de assistência à saúde;
14. estabeleça, no contrato de venda e compra de imóvel, a incidência de juros antes da entrega das chaves;
15. preveja, no contrato de promessa de venda e compra de imóvel, que o adquirente autorize ao incorporador alienante constituir hipoteca do terreno e de suas acessões (unidades construídas) para garantir dívida da empresa incorporadora, realizada para financiamento de obras;
16. vede, nos serviços educacionais, em face de desistência pelo consumidor, a restituição de valor pago a título de pagamento antecipado de mensalidade;
PAULO DE TARSO RAMOS RIBEIRO
Publicado no DO nº 53 de 17 de março de 2001
Portarias nº 07, de 03/set/2003 - SDE do Ministério da Justiça
MINISTÉRIO DA JUSTIÇA
SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO (SDE)
PORTARIA Nº 7, DE 3 DE SETEMBRO DE 2003
Para efeitos de fiscalização pelos órgãos públicos de defesa do consumidor, particulariza hipótese
prevista no elenco de práticas abusivas constante do art. 39 da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990.
O Secretário de Direito Econômico do Ministério da Justiça, no uso da atribuição que lhe confere o art. 63 do Decreto 2.181 de 20 de março de 1997, e
CONSIDERANDO que constitui dever da Secretaria de Direito Econômico orientar o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor visando à fiel observância das normas de proteção e defesa do consumidor;
CONSIDERANDO que os órgãos públicos de defesa do consumidor, nas suas respectivas áreas de atuação administrativa e no interesse da preservação da vida, da saúde, da segurança, da informação e do bem estar do consumidor, devem editar as normas que se fizerem necessárias, nos termos do art. 55 da Lei 8.078190;
CONSIDERANDO que a informação de fornecedores e de consumidores quanto aos seus direitos e deveres promove a melhoria, a transparência, a harmonia, o equilíbrio e a boa-fé nas relações de consumo;
CONSIDERANDO, finalmente, a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, no âmbito dos serviços privados de saúde, resolve:
Art. 1º Considerar abusiva, nos termos do artigo 39, inciso V da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1.990, a interrupção da internação hospitalar em leito clinico, cirúrgico ou em centro de terapia intensiva ou similar, por motivos alheios às prescrições médicas.
Art. 2º Esta portaria entra em vigor na data de sua publicação.
DANIEL KREPEL GOLDBERG
sexta-feira, 16 de outubro de 2009
Práticas Comerciais - artigos 39 a 44 do CDC
* PRÁTICAS ABUSIVAS – (Art. 39) –– rol exemplificativo.
- Inciso I (venda casada) -> De início veda a prática muito comum entre grandes empresas concorrentes, consistente em condicionar o fornecimento de determinado bem ou determinado serviço ao de outro bem ou serviço próprio – são as denominados “vendas casadas”, com que a empresa procura garantir colocação a certos produtos em razão de aceitação de outro. Induz-se assim, o consumidor a adquirir outro bem, não desejado, para poder obter o fornecimento daquele visado. Veda-se também o condicionamento, sem justa causa, a limites quantitativos. A cláusula imposta pelo fornecedor, resultante da ”venda casada”, pode ser declarada nula, já que, nos termos do art. 51, XV CDC, são nulas as cláusulas que estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor. Baseada nisso, a Secretaria Nacional de Direito Econômico considerou abusiva a cláusula que, nos contratos de prestação de serviços educacionais, estabelece a vinculação à aquisição de outros produtos e serviços (Portaria n.º 03/99 n.º 06).
Conforme art. 2º, I Lei 1.521/51 (Lei crime contra a economia popular), é crime a recusa de venda de mercadoria a quem esteja em condições de comprá-la a pronto pagamento. Segundo o art. 5º, II da Lei 8137 (Define crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo), é infração penal “subordinar a venda de bem ou a utilização de serviço à aquisição de outro bem, ou ao uso de determinado serviço”.
- Inciso II (Sonegar produtos - recusa de atendimento às demandas) -> Ação proibida ao fornecedor, é a de recusar atendimento às demandas dos consumidores, na medida de suas disponibilidades de estoque e, ainda, de conformidade com os usos e costumes. Comum em época de congelamento de preços, a prática objetiva a formação ou a manutenção de estoque especulativo, gerando distorções de mercado, com prejuízos vários para os consumidores.
De acordo com o art. 7º, VI Lei 8137/90, constitui crime as relações de consumo “sonegar insumos ou bens, recusando-se a vendê-los a quem pretenda comprá-los nas condições publicamente ofertadas, ou retê-los para o fim de especulação”. Conforme o citado art. 2º, I da Lei 1521/51 (Lei dos Crimes contra a Economia Popular), é crime sonegar mercadoria a quem esteja em condições de comprá-la a pronto pagamento.
- Inciso III (Envio de produto ou fornecimento de serviço sem solicitação) -> Também não se aceita a prática de enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto ou serviço, pois tal atitude agride a liberdade de contratar do consumidor, fundamento da ordem econômica, nos termos do caput do art. 170 CRFB.
O envio de produto ou fornecimento de serviço, sem pedido anterior do consumidor, dependendo do caso, também pode implicar violação da vida privada (art. 5º, X, CF), sujeitando o infrator ao pagamento de uma indenização por dano moral.
Consoante o parágrafo único do art. 39 CDC, os produtos enviados e os serviços prestados, sem prévia solicitação, são considerados amostra grátis, inexistindo obrigação de pagamento.
- Inciso IV (Prevalecimento da fraqueza e ignorância) -> Proíbem-se também as práticas lesivas relacionadas a elementos da personalidade do consumidor. São ações em que o fornecedor se prevalece da fraqueza, ou da ignorância do consumidor, em razão de sua idade, saúde, conhecimento ou condição social. Dado que o fornecedor deve agir sempre com a boa-fé, segundo o comando do art. 4º, III do CDC.
O negócio jurídico que formaliza a prática abusiva pode ser anulado, uma vez que o art. 51, XV do CDC de sanciona nulidade as cláusulas que estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor.
A Lei n.º 1521/51, a propósito em seu art. 4º, letra “b”, tratando da usura real, define como crime o comportamento a que os civilistas chamam de “lesão contratual”, ou seja, a conduta de “obter, ou estipular, em qualquer contrato, abusando da premente necessidade, inexperiência ou leviandade de outra parte, lucro patrimonial que exceda o quinto do valor corrente ou justo da prestação feita ou prometida” – do que decorrer ser nulo o negócio jurídico praticado nesses termos (art. 166, II CC/02).
- Inciso V (Vantagem manifestamente excessiva) -> A prática abusiva, consistente na exigência de vantagem manifestamente excessiva, conflita com o princípio do equilíbrio das relações de consumo (art. 4º, III CDC), podendo a cláusula contratualmdecorrente ser declarada nula por força do art. 51, IV do CDC (desvantagem exagerada).
Para o Prof. Carlos Bittar excessivo deve ser considerado o que é exagerado, desmedido, despropositado, abusivo, o que causa prejuízos para um e vantagem para o outro.
- Inciso VI (Serviço sem orçamentos e autorização) -> Execução de serviços sem prévia elaboração de orçamento e autorização expressa do consumidor é prática abusiva, por ameaçar, senão violar, a liberdade de escolha, garantida pelo art. 6º, II CDC, e de contrato, assegurada no art. 170, caput, CRFB.
O art. 40, caput, obriga o fornecedor de serviço a entregar ao consumidor orçamento prévio discriminado, de forma a propiciar-lhe o exercício da liberdade de escolha, pesquisando, no mercado de consumo, serviços e preços outros mais conformes às suas necessidades. A execução do serviço sem prévia autorização infringe a liberdade de contrato (livre iniciativa), na medida em que desrespeita o livre consentimento do consumidor.
- Inciso VII (Informação depreciativa) -> Prevê prática condenável de repasse de informação depreciativa referente ao ato praticado pelo consumidor. Trata-se de ação que fere a personalidade e tendente, em geral a provocar esvaziamento da ação, ou menosprezo à pessoa. Porém, não será considerada prática abusiva a informação depreciativa concernente a ato do consumidor praticado irregularmente, em desconformidade com o direito.
- Inciso VIII (Inobservância de normas técnicas) -> Colocar no mercado qualquer produto fora das normas estabelecidas pelos órgãos oficiais, com intuito de diminuir os riscos da produção ou da organização, resguardando a saúde, a segurança e os interesses dos consumidores. Daí a sua imposição pelos órgãos de controle, a fim de possibilitar-se o fluxo tranqüilo de produtos e serviços para o mercado consumidor, sem riscos quanto à sua essência, à sua composição, ao seu acondicionamento, ao seu transporte e à sua colocação junto ao público.
O art. 55 CDC determina à União, aos Estados e ao Distrito Federal, em caráter concorrente e nas suas respectivas áreas de atuação administrativas, baixar normas concernentes à produção, industrialização, distribuição e consumo de produtos e serviços – isso com fundamento no art. 24, V CRFB , de acordo com o qual compete àquelas entidades federativas legislar, concorrentemente, sobre produção e consumo.
A colocação de produtos ou serviços, no mercado de consumo, desatendendo às normas técnicas expedidas pelas autoridades competentes, pode sujeitar o infrator às sanções administrativas estabelecidas no art. 56 do CDC.
De acordo com o art. 2º, III da Lei 1521/51 (Crime contra a economia popular), é crime “expor à venda ou vender mercadoria ou produto alimentício, cujo fabrico haja desatendido a determinações oficiais, quanto ao peso e composição”. Segundo o inciso XI do mesmo artigo, é infração penal “fraudar pesos ou medidas padronizados em lei ou regulamentos; possuí-los ou detê-los, para efeitos de comércio, sabendo estarem fraudados”. Já consoante o art. 7º, II da Lei n. º 8137/90, é delito “vender ou expor à venda mercadoria cuja embalagem, tipo, especificação, peso ou composição esteja em desacordo com as prescrições legais, ou que não corresponde à respectiva classificação oficial”.
- Inciso IX (Recusa de venda de bens ou de prestação de serviços) -> Também considerada abusiva a prática. Diferente do inciso II, neste a recusa é em atender às demandas dos consumidores, enquanto que, aqui, cuida-se de imposição de intermediários àquele que se dispõe a adquirir, diretamente, produtos e serviços mediante pronto pagamento. Ressalvados os casos de intermediação, desde que regulados em leis especiais.
- Inciso X (Aumento de preço sem justa causa) -> Em face da necessidade de os consumidores não serem colhidos por surpresa s financeiras a cada vez que consomem um produto. O art. 4º, VII Lei 8137/90 “elevar sem justa causa o preço do bem ou serviço, valendo-se de posição dominante no mercado”.
É abusiva a prática da elevação do preço de produtos ou serviços, sem justa causa, não havendo razão para falar-se em inconstitucionalidade, já que a própria Constituição da República, em seu art. 173, § 4º , diz que a lei deve reprimir o abuso do poder econômico que vise ao aumento arbitrário dos lucros.
- Inciso XI (Reajuste em desacordo com a lei ou o contrato) -> Constitui crime a conduta consistente em “aplicar fórmula de reajustamento de preços ou indexação de contato proibida, ou diversa daquela que for legalmente estabelecida, ou fixada por autoridade competente (art. 6º, II Lei 8137/90)”.
A cláusula que permite ao fornecedor o poder de escolha entre múltiplos índices de reajuste, entre os legalmente admitidos, foi considerada abusiva pela Secretaria Nacional de Direito Econômico, por meio de Portaria n.º 04/98 – n.º 11. Ver Lei nº 9870/99.
- Inciso XII (Prazo para início e cumprimento da obrigação) -> a cláusula protetora do interesse do fornecedor de fixar o prazo inicial do cumprimento de sua obrigação, a seu exclusivo critério, é nula, porque estabelece obrigação iníqua (contrário à eqüidade), abusiva, q coloca o consumidor em desvantagem exagerada (art.51, IV e seu § 1º, II do CDC). Todo contrato de consumo deve trazer o prazo para cumprimento da obrigação.
• Art. 40 – Orçamento prévio e os parágrafos regras.
• Art. 41 – Tabelamento de preços - regras.
OBS: O preço sempre à vista, a forma de pagamento, esta pode ser a prazo, com 30 dias, 60 dias, 90 dias; em 2 ou 3 parcelas iguais.
* COBRANÇA DE DÍVIDA – (Art. 42) – O consumidor não será exposto ao ridículo.
- Parágrafo único – Cobrança indevida devolução em dobro.
- A Lei n° 12.039, de 01 de outubro de 2009 - "Inclui dispositivo na Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, para determinar que constem, nos documentos de cobrança de dívida encaminhados ao consumidor, o nome, o endereço e o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas – CPF ou no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica – CNPJ do fornecedor do produto ou serviço."
“Art. 42-A. Em todos os documentos de cobrança de débitos apresentados ao consumidor, deverão constar o nome, o endereço e o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas – CPF ou no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica – CNPJ do fornecedor do produto ou serviço correspondente.”
* BANCO DE DADOS E CADASTRO DE CONSUMIDORES – (Art. 43) – Acessos às informações existentes em cadastros.
- Parágrafo 1º - Não poderá haver informações negativas no período superior a 5 anos.
- Parágrafo 2º - Comunicação do registro. Fornecedor e arquivista são solidários, de acordo com o art. 7º, p.único. (Ação em face da Serasa).
- Parágrafo 3º - Direito de retificação.
- Parágrafo 4º - Caráter público, art. 5º, LXXII e Habeas data Lei nº 9507/97.
- Parágrafo 5º - Prescrição art. 27 CDC, discussão com o art. 207, § 3º, VIII CC/02.
• Art. 44 – Órgãos públicos – art. 3º, XIII Decreto Lei nº 2181/97.
- Inciso I (venda casada) -> De início veda a prática muito comum entre grandes empresas concorrentes, consistente em condicionar o fornecimento de determinado bem ou determinado serviço ao de outro bem ou serviço próprio – são as denominados “vendas casadas”, com que a empresa procura garantir colocação a certos produtos em razão de aceitação de outro. Induz-se assim, o consumidor a adquirir outro bem, não desejado, para poder obter o fornecimento daquele visado. Veda-se também o condicionamento, sem justa causa, a limites quantitativos. A cláusula imposta pelo fornecedor, resultante da ”venda casada”, pode ser declarada nula, já que, nos termos do art. 51, XV CDC, são nulas as cláusulas que estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor. Baseada nisso, a Secretaria Nacional de Direito Econômico considerou abusiva a cláusula que, nos contratos de prestação de serviços educacionais, estabelece a vinculação à aquisição de outros produtos e serviços (Portaria n.º 03/99 n.º 06).
Conforme art. 2º, I Lei 1.521/51 (Lei crime contra a economia popular), é crime a recusa de venda de mercadoria a quem esteja em condições de comprá-la a pronto pagamento. Segundo o art. 5º, II da Lei 8137 (Define crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo), é infração penal “subordinar a venda de bem ou a utilização de serviço à aquisição de outro bem, ou ao uso de determinado serviço”.
- Inciso II (Sonegar produtos - recusa de atendimento às demandas) -> Ação proibida ao fornecedor, é a de recusar atendimento às demandas dos consumidores, na medida de suas disponibilidades de estoque e, ainda, de conformidade com os usos e costumes. Comum em época de congelamento de preços, a prática objetiva a formação ou a manutenção de estoque especulativo, gerando distorções de mercado, com prejuízos vários para os consumidores.
De acordo com o art. 7º, VI Lei 8137/90, constitui crime as relações de consumo “sonegar insumos ou bens, recusando-se a vendê-los a quem pretenda comprá-los nas condições publicamente ofertadas, ou retê-los para o fim de especulação”. Conforme o citado art. 2º, I da Lei 1521/51 (Lei dos Crimes contra a Economia Popular), é crime sonegar mercadoria a quem esteja em condições de comprá-la a pronto pagamento.
- Inciso III (Envio de produto ou fornecimento de serviço sem solicitação) -> Também não se aceita a prática de enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto ou serviço, pois tal atitude agride a liberdade de contratar do consumidor, fundamento da ordem econômica, nos termos do caput do art. 170 CRFB.
O envio de produto ou fornecimento de serviço, sem pedido anterior do consumidor, dependendo do caso, também pode implicar violação da vida privada (art. 5º, X, CF), sujeitando o infrator ao pagamento de uma indenização por dano moral.
Consoante o parágrafo único do art. 39 CDC, os produtos enviados e os serviços prestados, sem prévia solicitação, são considerados amostra grátis, inexistindo obrigação de pagamento.
- Inciso IV (Prevalecimento da fraqueza e ignorância) -> Proíbem-se também as práticas lesivas relacionadas a elementos da personalidade do consumidor. São ações em que o fornecedor se prevalece da fraqueza, ou da ignorância do consumidor, em razão de sua idade, saúde, conhecimento ou condição social. Dado que o fornecedor deve agir sempre com a boa-fé, segundo o comando do art. 4º, III do CDC.
O negócio jurídico que formaliza a prática abusiva pode ser anulado, uma vez que o art. 51, XV do CDC de sanciona nulidade as cláusulas que estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor.
A Lei n.º 1521/51, a propósito em seu art. 4º, letra “b”, tratando da usura real, define como crime o comportamento a que os civilistas chamam de “lesão contratual”, ou seja, a conduta de “obter, ou estipular, em qualquer contrato, abusando da premente necessidade, inexperiência ou leviandade de outra parte, lucro patrimonial que exceda o quinto do valor corrente ou justo da prestação feita ou prometida” – do que decorrer ser nulo o negócio jurídico praticado nesses termos (art. 166, II CC/02).
- Inciso V (Vantagem manifestamente excessiva) -> A prática abusiva, consistente na exigência de vantagem manifestamente excessiva, conflita com o princípio do equilíbrio das relações de consumo (art. 4º, III CDC), podendo a cláusula contratualmdecorrente ser declarada nula por força do art. 51, IV do CDC (desvantagem exagerada).
Para o Prof. Carlos Bittar excessivo deve ser considerado o que é exagerado, desmedido, despropositado, abusivo, o que causa prejuízos para um e vantagem para o outro.
- Inciso VI (Serviço sem orçamentos e autorização) -> Execução de serviços sem prévia elaboração de orçamento e autorização expressa do consumidor é prática abusiva, por ameaçar, senão violar, a liberdade de escolha, garantida pelo art. 6º, II CDC, e de contrato, assegurada no art. 170, caput, CRFB.
O art. 40, caput, obriga o fornecedor de serviço a entregar ao consumidor orçamento prévio discriminado, de forma a propiciar-lhe o exercício da liberdade de escolha, pesquisando, no mercado de consumo, serviços e preços outros mais conformes às suas necessidades. A execução do serviço sem prévia autorização infringe a liberdade de contrato (livre iniciativa), na medida em que desrespeita o livre consentimento do consumidor.
- Inciso VII (Informação depreciativa) -> Prevê prática condenável de repasse de informação depreciativa referente ao ato praticado pelo consumidor. Trata-se de ação que fere a personalidade e tendente, em geral a provocar esvaziamento da ação, ou menosprezo à pessoa. Porém, não será considerada prática abusiva a informação depreciativa concernente a ato do consumidor praticado irregularmente, em desconformidade com o direito.
- Inciso VIII (Inobservância de normas técnicas) -> Colocar no mercado qualquer produto fora das normas estabelecidas pelos órgãos oficiais, com intuito de diminuir os riscos da produção ou da organização, resguardando a saúde, a segurança e os interesses dos consumidores. Daí a sua imposição pelos órgãos de controle, a fim de possibilitar-se o fluxo tranqüilo de produtos e serviços para o mercado consumidor, sem riscos quanto à sua essência, à sua composição, ao seu acondicionamento, ao seu transporte e à sua colocação junto ao público.
O art. 55 CDC determina à União, aos Estados e ao Distrito Federal, em caráter concorrente e nas suas respectivas áreas de atuação administrativas, baixar normas concernentes à produção, industrialização, distribuição e consumo de produtos e serviços – isso com fundamento no art. 24, V CRFB , de acordo com o qual compete àquelas entidades federativas legislar, concorrentemente, sobre produção e consumo.
A colocação de produtos ou serviços, no mercado de consumo, desatendendo às normas técnicas expedidas pelas autoridades competentes, pode sujeitar o infrator às sanções administrativas estabelecidas no art. 56 do CDC.
De acordo com o art. 2º, III da Lei 1521/51 (Crime contra a economia popular), é crime “expor à venda ou vender mercadoria ou produto alimentício, cujo fabrico haja desatendido a determinações oficiais, quanto ao peso e composição”. Segundo o inciso XI do mesmo artigo, é infração penal “fraudar pesos ou medidas padronizados em lei ou regulamentos; possuí-los ou detê-los, para efeitos de comércio, sabendo estarem fraudados”. Já consoante o art. 7º, II da Lei n. º 8137/90, é delito “vender ou expor à venda mercadoria cuja embalagem, tipo, especificação, peso ou composição esteja em desacordo com as prescrições legais, ou que não corresponde à respectiva classificação oficial”.
- Inciso IX (Recusa de venda de bens ou de prestação de serviços) -> Também considerada abusiva a prática. Diferente do inciso II, neste a recusa é em atender às demandas dos consumidores, enquanto que, aqui, cuida-se de imposição de intermediários àquele que se dispõe a adquirir, diretamente, produtos e serviços mediante pronto pagamento. Ressalvados os casos de intermediação, desde que regulados em leis especiais.
- Inciso X (Aumento de preço sem justa causa) -> Em face da necessidade de os consumidores não serem colhidos por surpresa s financeiras a cada vez que consomem um produto. O art. 4º, VII Lei 8137/90 “elevar sem justa causa o preço do bem ou serviço, valendo-se de posição dominante no mercado”.
É abusiva a prática da elevação do preço de produtos ou serviços, sem justa causa, não havendo razão para falar-se em inconstitucionalidade, já que a própria Constituição da República, em seu art. 173, § 4º , diz que a lei deve reprimir o abuso do poder econômico que vise ao aumento arbitrário dos lucros.
- Inciso XI (Reajuste em desacordo com a lei ou o contrato) -> Constitui crime a conduta consistente em “aplicar fórmula de reajustamento de preços ou indexação de contato proibida, ou diversa daquela que for legalmente estabelecida, ou fixada por autoridade competente (art. 6º, II Lei 8137/90)”.
A cláusula que permite ao fornecedor o poder de escolha entre múltiplos índices de reajuste, entre os legalmente admitidos, foi considerada abusiva pela Secretaria Nacional de Direito Econômico, por meio de Portaria n.º 04/98 – n.º 11. Ver Lei nº 9870/99.
- Inciso XII (Prazo para início e cumprimento da obrigação) -> a cláusula protetora do interesse do fornecedor de fixar o prazo inicial do cumprimento de sua obrigação, a seu exclusivo critério, é nula, porque estabelece obrigação iníqua (contrário à eqüidade), abusiva, q coloca o consumidor em desvantagem exagerada (art.51, IV e seu § 1º, II do CDC). Todo contrato de consumo deve trazer o prazo para cumprimento da obrigação.
• Art. 40 – Orçamento prévio e os parágrafos regras.
• Art. 41 – Tabelamento de preços - regras.
OBS: O preço sempre à vista, a forma de pagamento, esta pode ser a prazo, com 30 dias, 60 dias, 90 dias; em 2 ou 3 parcelas iguais.
* COBRANÇA DE DÍVIDA – (Art. 42) – O consumidor não será exposto ao ridículo.
- Parágrafo único – Cobrança indevida devolução em dobro.
- A Lei n° 12.039, de 01 de outubro de 2009 - "Inclui dispositivo na Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, para determinar que constem, nos documentos de cobrança de dívida encaminhados ao consumidor, o nome, o endereço e o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas – CPF ou no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica – CNPJ do fornecedor do produto ou serviço."
“Art. 42-A. Em todos os documentos de cobrança de débitos apresentados ao consumidor, deverão constar o nome, o endereço e o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas – CPF ou no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica – CNPJ do fornecedor do produto ou serviço correspondente.”
* BANCO DE DADOS E CADASTRO DE CONSUMIDORES – (Art. 43) – Acessos às informações existentes em cadastros.
- Parágrafo 1º - Não poderá haver informações negativas no período superior a 5 anos.
- Parágrafo 2º - Comunicação do registro. Fornecedor e arquivista são solidários, de acordo com o art. 7º, p.único. (Ação em face da Serasa).
- Parágrafo 3º - Direito de retificação.
- Parágrafo 4º - Caráter público, art. 5º, LXXII e Habeas data Lei nº 9507/97.
- Parágrafo 5º - Prescrição art. 27 CDC, discussão com o art. 207, § 3º, VIII CC/02.
• Art. 44 – Órgãos públicos – art. 3º, XIII Decreto Lei nº 2181/97.
Responsabilidade pelo Fato das Coisas
- O dever jurídico de vigilância e cuidado das coisas que usamos, sob pena de sermos obrigados a reparar o dano por elas produzido. É o que se convencionou a chamar de responsabilidade pelo fatos das coisa – ou, como preferem outros, responsabilidade pela guarda das coisas inanimadas.
- A lesão a direito primário de outrem ocorre, aqui, através de uma coisa, de que se tem a a guarda ou controle.
- O atual CC trouxe algumas novidades no chamado campo da responsabilidade civil (também indireta para alguns) pelo fato da coisa potencialmente perigosa, seja a coisa animada ou a coisa inanimada.
- Inanimada – máquinas, veículos, instalação elétrica
- Observação importante: a coisa não é capaz de fato. Por trás do fato da coisa há sempre o fato do homem. Quando uma caldeira explode, é porque o homem acendeu o fogo; etc.
- A coisa é mero instrumento do dano, sendo sua causa a omissão humana, por falta de vigilância ou cuidado. O fato da coisa nada mais é, que a imperfeição da ação do homem sobre a coisa, por isso, preferível dizer responsabilidade pela guarda da coisa.
- Para alguém ser considerado guardião mais do que mera detenção da coisa terá que ter o poder de comando sobre ela.
- É por isso que o preposto não pode ser considerado guarda da coisa, posto que, embora tenha sua detenção material, a conduz sob as ordens ou direção de preponente.
- A jurisprudência também, inicialmente, entendeu que o ladrão se apresentava como mero detentor da cosia – guarda puramente material, e não jurídica -, reconhecendo ao proprietário a condição da guarda e, por conseguinte, responsável pelo dano causado a terceiro pelo ladrão, quando no uso da coisa furtada ou roubada.
- Data venia, não é correto afirmar que o ladrão é mero detentor da res furtiva. O furto (bem como o roubo) consuma-se com a retirada da coisa da esfera de vigilância do proprietário e submetida ao poder de fato do ladrão; quando este consegue romper a posse do primeiro possuidor e estabelecer a sua própria posse sobre a coisa. Em suma, o furto e o roubo se consumam com o esbulho. O ladrão, portanto, não é mero detentor, mas possuidor.
- Conclusão: o proprietário perde o poder de direção ou de comando sobre a coisa em razão do furto ou roubo, ficando privado de sua guarda, que passa para o ladrão. E, se o proprietário fica privado de exercer qualquer ato de vigilância sobre a coisa, não mais pode também por ela responde. Ninguém pode ser considerado guardião se lhe foi arrebatado do poder de direção e controle sobre a coisa.
- Em tese o empréstimo de veículo transfere juridicamente a sua guarda, tal como no caso de furto ou roubo do veículo.
- Ocorre que não é este o entendimento predominante do STJ. A jurisprudência firmou no sentido de que há responsabilidade solidária entre o proprietário do veículo emprestado e aquele que dirige no momento do acidente.
- Não resta a menor dúvida de que o CC/02 estabeleceu responsabilidade objetiva para o proprietário do animal e do edifício. Eles têm uma obrigação de resultado, isto é, estão obrigados não apenas a guardar a coisa (animal ou edifício), mas a guardá-la com segurança de modo a que jamais escape do seu controle e, em conseqüência, ocasione dano a terceiro. Conseqüentemente, essa deve ser a regra para o guarda as demais coisas. Se a coisa se faz instrumento de um dano é porque ocorreu uma falta na guarda, é porque seu guardião faltou com seu dever de segurança, o que torna obrigado a indenizar, independentemente de culpa. Só não o fará se ocorrer uma das causas de exclusão do próprio nexo causal – força maior, fato exclusivo da vítima ou de terceiro.
- Não se confundem o contrato de “leasing” (arrendamento mercantil) – lei nº 6099/74 e a locação, não se aplicando àquela o verbete sumular nº 492 STF – “A empresa locadora de veículos responde, civil e solidariamente com o locatário, pelos danos por este causados a terceiro, no uso do carro locado.”
RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. II - RECURSO DESPROVIDO.
- Resumindo – no “leasing” a responsabilidade é do arrendatário, ou seja, não há nem solidariedade (arrendante e arrendatário).
- No caso de um acidente quem será o responsável?
- Do primitivo proprietário, cujo nome figura no Detran como titular do veículo, ou do novo adquirente?
- De acordo com os princípios que disciplinam a propriedade da coisa móvel, o primitivo dono do veículo, o alienante, nem é mais o proprietário da coisa, nem seu guardião, razão pela qual não pode ser responsabilizado quer por culpa presumida, quer pela própria teoria objetiva do risco.
- Com efeito a propriedade da coisa móvel se transmite pela tradição (traditio), diferentemente da coisa imóvel, que se faz pelo registro. Desta forma consumada a venda e entregue o veículo (tradição) ao adquirente, o vendedor deixa de ser seu dono, independentemente da transferência a ser feita no Detran, ou do registro do contrato no Registro de Títulos e Documentos – registro esses que, no caso, têm apenas o efeito de publicidade e controle administrativo.
- O registro no Detran estabelece uma presunção juris tantum (relativa) depropriedade, só elidida por prova inequívoca da venda do veículo a terceiro, acompanhado da efetiva tradição.
- Além do mais O STJ já pacificou com o verbete sumular nº 132 STJ – “A ausência de registro de transferência não implica a Responsabilidade do antigo proprietário por dano resultante de acidente que envolva veículo alienado.”
* Responsabilidade objetiva ou culpa presumida?
- No CC/16 no art. 1527 tratava de culpa presumida in vigilando e in custodiando, porque o dispositivo permitia ao dono ou detentor do animal eximir sua responsabilidade provando que o guardava com cuidado preciso.
- Já no CC/02 a responsabilidade é objetiva – e a responsabilidade só poderá ser afastada se o dono ou detentor do animal provar o fato exclusivo da vítima ou força maior. A responsabilidade objetiva se apresenta tão forte que ultrapassa os limites da teoria do risco criado ou risco proveito.
- A que animais se refere o dispositivo? Somente aos animais domésticos ou também aos selvagens?
- A resposta é simples é preciso que o responsável tenha a guarda do animal, o que não acontece com relação aos animais silvestres enquanto estão em seu estado natural. Em tese aplica-se a animais domésticos, só sendo aplicável aos animais selvagens que tenham sido apropriados pelo homem e estejam sob sua guarda, como os animais de zoológico, circo e outros que estão vivendo em cativeiro.
- No caso do proprietário a indenização não poderá ser pleiteada com base no dispositivo em exame. A ação deverá ser proposta em face do construtor do prédio com fundamento no art. 618.
"Art. 618. Nos contratos de empreitada de edifícios ou outras construções consideráveis, o empreiteiro de materiais e execução responderá, durante o prazo irredutível de cinco anos, pela solidez e segurança do trabalho, assim em razão dos materiais, como do solo."
- Se estiver configurada uma relação de consumo – e quase sempre estará, porque o construtor é um prestador de serviço quando constrói – a indenização poderá ser peliteada com base nos artigos 12 e 14 do CDC.
- Tratando-se de vizinhos, poderão pleitear a indenização com base no direito de vizinhança – artigos 1277 e 1299 CC/02.
"Art. 1.277. O proprietário ou o possuidor de um prédio tem o direito de fazer cessar as interferências prejudiciais à segurança, ao sossego e à saúde dos que o habitam, provocadas pela utilização de propriedade vizinha."
.........................
"Art. 1.299. O proprietário pode levantar em seu terreno as construções que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos."
* Responsabilidade do dono do edifício
- A jurisprudência tem interpretado a expressão “ruína” com bastante elasticidade, abrangendo revestimentos que se desprendem das paredes dos edifícios, telhas que caem do teto, vidros que se soltam das janelas etc. – o que importa dizer que a ruína pode ser total ou parcial.
- De acordo com o art. 937 CC/02, só proprietário é o responsável pelos danos resultantes da ruína do edifício. O máximo que a jurisprudência tem admitido, já que não acarreta prejuízo algum a vítima – antes, pelo contrário, maior garantia no recebimento da indenização -, é a condenação solidária do empreiteiro ou construtor, se ingressou no processo como, litisconsórcio.
2. Do mesmo modo, precedente da Corte já assentou que o "proprietário da obra responde, solidariamente com o empreiteiro, pelos danos que a demolição de prédio causa no imóvel vizinho".
3. Recurso especial não conhecido.
- O artigo não falou em dono e nem em detentor. Por quê? Por causa da teoria da guarda. Aquele que habita o prédio é o guardião das coisas que guarnecem, e cabe ao guardião o dever de segurança por todas essas coisas.
2. Como se trata, de responsabilidade objetiva, não parece possível deixar a vítima sem a correspondente indenização por não ter sido possível apurar o apartamento de onde veio o objeto causador do dano – caso em que deve ser responsabilizado o edifício como um todo, o condomínio como entidade jurídica integrada por todos os condôminos.
Bibliografia:
- CAVALIERI FILHO. Sergio. Programa de Responsabilidade civil – 8ª ed. – São Paulo: Atlas, 2008.
- DIAS, José de Aguiar. Da Responsabilidade Civil – 11ª ed. Revista atualizada de acordo com o Código Civil de 2002, e aumentada por Rui Berford Dias. – Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
- GAGLIANO. Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho. Novo Curso de Direito Civil – Responsabilidade Civil – vol. III – São Paulo: Saraiva, 2004.
- GONÇALVES. Carlos Roberto, Direito Civil Brasileiro, volume IV: Responsabilidade Civil - 2ª ed. rev. e atual. - São Paulo: Saraiva, 2007.
- A lesão a direito primário de outrem ocorre, aqui, através de uma coisa, de que se tem a a guarda ou controle.
- O atual CC trouxe algumas novidades no chamado campo da responsabilidade civil (também indireta para alguns) pelo fato da coisa potencialmente perigosa, seja a coisa animada ou a coisa inanimada.
Coisas podem ser:
- Animada – os animais em geral- Inanimada – máquinas, veículos, instalação elétrica
- Não há que se falar em responsabilidade pelo fato da coisa quando o dano decorre de conduta direta do agente ou de seu preposto.
- Só se deve falar em responsabilidade pelo fato da coisa quando ela dá causa ao evento sem a conduta direta do dono ou de seu preposto – como, por exemplo, a explosão de um transformador de energia elétrica; o elevador que, por mau funcionamento, abre a porta indevidamente, acarretando a precipitação da vítima no vazio; a escada rolante que prende a mão ou o pé de uma criança; ou o automóvel abandonado na via pública sem sinalização ou sem estar devidamente travado.- Observação importante: a coisa não é capaz de fato. Por trás do fato da coisa há sempre o fato do homem. Quando uma caldeira explode, é porque o homem acendeu o fogo; etc.
- A coisa é mero instrumento do dano, sendo sua causa a omissão humana, por falta de vigilância ou cuidado. O fato da coisa nada mais é, que a imperfeição da ação do homem sobre a coisa, por isso, preferível dizer responsabilidade pela guarda da coisa.
* Noção de guarda
- Se qualificarmos uma pessoa de guarda, é para a encarregar de um risco.- Para alguém ser considerado guardião mais do que mera detenção da coisa terá que ter o poder de comando sobre ela.
- É por isso que o preposto não pode ser considerado guarda da coisa, posto que, embora tenha sua detenção material, a conduz sob as ordens ou direção de preponente.
* Conceito de guarda – é aquele que tem a direção intelectual da coisa, que se define como poder de dar ordens, poder de comando, esteja ou não em contato material com ela. (Caio Mário)
- Guardar a coisa implica, em última instância, a obrigação de impedir que ela escape ao controle humano.
- Responsabilidade do proprietário no caso de furto ou roubo do veículo
- A jurisprudência também, inicialmente, entendeu que o ladrão se apresentava como mero detentor da cosia – guarda puramente material, e não jurídica -, reconhecendo ao proprietário a condição da guarda e, por conseguinte, responsável pelo dano causado a terceiro pelo ladrão, quando no uso da coisa furtada ou roubada.
- Data venia, não é correto afirmar que o ladrão é mero detentor da res furtiva. O furto (bem como o roubo) consuma-se com a retirada da coisa da esfera de vigilância do proprietário e submetida ao poder de fato do ladrão; quando este consegue romper a posse do primeiro possuidor e estabelecer a sua própria posse sobre a coisa. Em suma, o furto e o roubo se consumam com o esbulho. O ladrão, portanto, não é mero detentor, mas possuidor.
- Conclusão: o proprietário perde o poder de direção ou de comando sobre a coisa em razão do furto ou roubo, ficando privado de sua guarda, que passa para o ladrão. E, se o proprietário fica privado de exercer qualquer ato de vigilância sobre a coisa, não mais pode também por ela responde. Ninguém pode ser considerado guardião se lhe foi arrebatado do poder de direção e controle sobre a coisa.
- A jurisprudência tem admitido a responsabilidade do proprietário somente quando a perda da condição de guarda resulta de ato imprudente ou negligente de sua parte: “O proprietário de veículo furtado é responsável pelos danos causados pelo gatuno quando demonstrado que negligenciou no dever de guarda e vigilância do automóvel” (TARS Ap. Cível 18.188).
- O automóvel pode ser deixado em via pública em condições que propiciem seu furto como, por exemplo, com as portas abertas, com a chave na ignição, nem entregue a mãos inexperientes ou imprudentes, caso em que o proprietário deverá responder por sua falta de vigilância.- Veículo emprestado:
- Em tese o empréstimo de veículo transfere juridicamente a sua guarda, tal como no caso de furto ou roubo do veículo.
- Ocorre que não é este o entendimento predominante do STJ. A jurisprudência firmou no sentido de que há responsabilidade solidária entre o proprietário do veículo emprestado e aquele que dirige no momento do acidente.
- Responsabilidade objetiva ou culpa presumida?
"Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem."- Quem utiliza uma coisa, e dela tira proveito, suporta os riscos quando a coisa causa dano, independentemente de prova de culpa. Basta haver relação de causalidade entre o dano e a coisa guardada, para que se caracterize a responsabilidade do guarda, que só se exime dessa responsabilidade se provar a culpa excludente da vítima, força maior ou caso fortuito. Nem mesmo a prova de ter agido com diligência peculiar do homem cuidadoso não o exoneraria do dever de reparar o dano.
- Inexistência de regra no Código Civil
- Não resta a menor dúvida de que o CC/02 estabeleceu responsabilidade objetiva para o proprietário do animal e do edifício. Eles têm uma obrigação de resultado, isto é, estão obrigados não apenas a guardar a coisa (animal ou edifício), mas a guardá-la com segurança de modo a que jamais escape do seu controle e, em conseqüência, ocasione dano a terceiro. Conseqüentemente, essa deve ser a regra para o guarda as demais coisas. Se a coisa se faz instrumento de um dano é porque ocorreu uma falta na guarda, é porque seu guardião faltou com seu dever de segurança, o que torna obrigado a indenizar, independentemente de culpa. Só não o fará se ocorrer uma das causas de exclusão do próprio nexo causal – força maior, fato exclusivo da vítima ou de terceiro.
* Jurisprudência:
- Acidente em escada rolante – criança, por exemplo, teve esmagados alguns dedos da mão em uma escada rolante de um supermercado. O juiz julgou improcedente o pedido de indenização por entender que houve culpa in vigilando dos pais do menor, porquanto havia um anúncio dizendo que a escada estava com defeito. A sentença foi reformada em grau de apelação, de vez que o juiz inverteu a responsabilidade. Quem causou o dano foi a escada rolante, e não a criança (que, na realidade foi vítima), e quem tinha a guarda da coisa e, por via de conseqüência, a obrigação de vigilância era a empresa proprietária do supermercado. A Câmara decidiu que houve violação do dever de vigilância, presumida culpa da empresa, condenado-a a reparar o dano.- Acidente em elevador – Uma pessoa foi projetada no vácuo ao pretender entrar em um elevador. A porta estava com defeito, abrindo quando a cabina se encontrava entre pavimento. O Tribunal condenou o condomínio e a empresa encarregada da conservação dos elevadores, por falta de vigilância.
- Acidente imobiliário – Um casal interessado na aquisição de um imóvel, foi visitar determinado apartamento, acompanhado da filhinha de apenas três anos. Enquanto examinavam o imóvel a criança corria de um lado para outro. Faltava um vidro no parapeito da varanda; em dado momento a criança projetou-se pelo vão do vidro que estava quebrado, vindo a falecer. A ação de indenização foi ajuizada contra o proprietário do apartamento, contra a corretora que levou o casal a ver o imóvel e, ainda, contra a construtora. Na instrução do processo ficou provado que a construtora já havia concluído as obras e entregue o imóvel quando o acidente ocorreu, e a quebra do vidro não se deveu a vício de construção, mas a má conservação. A corretora, por sua vez, provou que não tinha o controle algum sobre o imóvel e nem mesmo sabia que faltava aquele fatídico vidro na varanda, sendo tão surpreendida pelo evento quanto os pais da vítima. O Tribunal de Justiça, em grau de embargos infringentes, julgou procedente o pedido apenas em relação ao proprietário, posto que só a ele cabia a guarda da coisa, o poder de direção sobre o imóvel. Sua culpa foi ressaltada pelo fato de ter colocado à venda o imóvel sem providenciar a substituição do vidro quebrado, e até mesmo sem qualquer aviso, sabendo que o mesmo seria visitado por diversas pessoas.
- Responsabilidade das empresas de “leasing” pela coisa arrendada
- Não se confundem o contrato de “leasing” (arrendamento mercantil) – lei nº 6099/74 e a locação, não se aplicando àquela o verbete sumular nº 492 STF – “A empresa locadora de veículos responde, civil e solidariamente com o locatário, pelos danos por este causados a terceiro, no uso do carro locado.”
- RESP 5508/SP ARRENDAMENTO MERCANTIL ('LEASING'). ARRENDADORA. RESPONSABILIDADE. TEORIA DO RISCO. INAPLICABILIDADE.
A ARRENDADORA NÃO E RESPONSAVEL PELOS DANOS PROVOCADOS PELO ARRENDATARIO. O 'LEASING' E OPERAÇÃO FINANCEIRA, NA QUAL, O BEM EM REGRA OBJETO DE PROMESSA UNILATERAL DE VENDA FUTURA, TEM SUA POSSE TRANSFERIDA ANTECIPADAMENTE. A ATIVIDADE, ALIAS, PROPRIA DO MERCADO FINANCEIRO, NÃO OFERECE POTENCIAL DE RISCO CAPAZ DE POR SI ACARRETAR A RESPONSABILIDADE OBJETIVA, AINDA QUE A COISA ARRENDADA SEJA AUTOMOTOR.RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. II - RECURSO DESPROVIDO.
- Veículo alienado, mas não transferido no Detran
- No caso de um acidente quem será o responsável?
- Do primitivo proprietário, cujo nome figura no Detran como titular do veículo, ou do novo adquirente?
- De acordo com os princípios que disciplinam a propriedade da coisa móvel, o primitivo dono do veículo, o alienante, nem é mais o proprietário da coisa, nem seu guardião, razão pela qual não pode ser responsabilizado quer por culpa presumida, quer pela própria teoria objetiva do risco.
- Com efeito a propriedade da coisa móvel se transmite pela tradição (traditio), diferentemente da coisa imóvel, que se faz pelo registro. Desta forma consumada a venda e entregue o veículo (tradição) ao adquirente, o vendedor deixa de ser seu dono, independentemente da transferência a ser feita no Detran, ou do registro do contrato no Registro de Títulos e Documentos – registro esses que, no caso, têm apenas o efeito de publicidade e controle administrativo.
- O registro no Detran estabelece uma presunção juris tantum (relativa) depropriedade, só elidida por prova inequívoca da venda do veículo a terceiro, acompanhado da efetiva tradição.
- Além do mais O STJ já pacificou com o verbete sumular nº 132 STJ – “A ausência de registro de transferência não implica a Responsabilidade do antigo proprietário por dano resultante de acidente que envolva veículo alienado.”
- Responsabilidade por fato de animais – “art. 936. O dono, ou detentor, do animal ressarcirá o dano por este causado, se não provar culpa da vítima ou força maior.”
* Responsabilidade objetiva ou culpa presumida?
- No CC/16 no art. 1527 tratava de culpa presumida in vigilando e in custodiando, porque o dispositivo permitia ao dono ou detentor do animal eximir sua responsabilidade provando que o guardava com cuidado preciso.
- Já no CC/02 a responsabilidade é objetiva – e a responsabilidade só poderá ser afastada se o dono ou detentor do animal provar o fato exclusivo da vítima ou força maior. A responsabilidade objetiva se apresenta tão forte que ultrapassa os limites da teoria do risco criado ou risco proveito.
- A que animais se refere o dispositivo? Somente aos animais domésticos ou também aos selvagens?
- A resposta é simples é preciso que o responsável tenha a guarda do animal, o que não acontece com relação aos animais silvestres enquanto estão em seu estado natural. Em tese aplica-se a animais domésticos, só sendo aplicável aos animais selvagens que tenham sido apropriados pelo homem e estejam sob sua guarda, como os animais de zoológico, circo e outros que estão vivendo em cativeiro.
- Responsabilidade pela ruína de edifício – “art. 937. O dono de edifício ou construção responde pelos danos que resultarem de sua ruína, se esta provier de falta de reparos, cuja necessidade fosse manifesta”.
- No caso do proprietário a indenização não poderá ser pleiteada com base no dispositivo em exame. A ação deverá ser proposta em face do construtor do prédio com fundamento no art. 618.
"Art. 618. Nos contratos de empreitada de edifícios ou outras construções consideráveis, o empreiteiro de materiais e execução responderá, durante o prazo irredutível de cinco anos, pela solidez e segurança do trabalho, assim em razão dos materiais, como do solo."
- Se estiver configurada uma relação de consumo – e quase sempre estará, porque o construtor é um prestador de serviço quando constrói – a indenização poderá ser peliteada com base nos artigos 12 e 14 do CDC.
- Tratando-se de vizinhos, poderão pleitear a indenização com base no direito de vizinhança – artigos 1277 e 1299 CC/02.
"Art. 1.277. O proprietário ou o possuidor de um prédio tem o direito de fazer cessar as interferências prejudiciais à segurança, ao sossego e à saúde dos que o habitam, provocadas pela utilização de propriedade vizinha."
.........................
"Art. 1.299. O proprietário pode levantar em seu terreno as construções que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos."
* Responsabilidade do dono do edifício
- A jurisprudência tem interpretado a expressão “ruína” com bastante elasticidade, abrangendo revestimentos que se desprendem das paredes dos edifícios, telhas que caem do teto, vidros que se soltam das janelas etc. – o que importa dizer que a ruína pode ser total ou parcial.
- De acordo com o art. 937 CC/02, só proprietário é o responsável pelos danos resultantes da ruína do edifício. O máximo que a jurisprudência tem admitido, já que não acarreta prejuízo algum a vítima – antes, pelo contrário, maior garantia no recebimento da indenização -, é a condenação solidária do empreiteiro ou construtor, se ingressou no processo como, litisconsórcio.
- RESP 180355/SP - Responsabilidade civil. Desabamento de muro. Responsabilidade do dono do imóvel e do empreiteiro. Prova do dano moral. Precedentes da Corte.
1. Já decidiu a Corte que provado o fato que gerou a dor, o sofrimento, sentimentos íntimos que ensejam o dano moral, impõe-se a condenação.2. Do mesmo modo, precedente da Corte já assentou que o "proprietário da obra responde, solidariamente com o empreiteiro, pelos danos que a demolição de prédio causa no imóvel vizinho".
3. Recurso especial não conhecido.
- Responsabilidade por coisas caídas do prédio – “art. 938 Aquele que habitar prédio, ou parte dele, responde pelo dano proveniente das coisas que dele caírem ou forem lançadas em lugar indevido”.
Exemplo: O letreiro luminoso instalado na fachada de um banco caiu sobre uma pessoa que passava na calçada, ferindo-a gravemente.
* Responsabilidade do habitante
- É relevante destacar que o art. 938 fala em morador do prédio, aquele que habita, como o responsável pelo dano decorrente de coisa dele caída ou lançada em lugar indevido. - O artigo não falou em dono e nem em detentor. Por quê? Por causa da teoria da guarda. Aquele que habita o prédio é o guardião das coisas que guarnecem, e cabe ao guardião o dever de segurança por todas essas coisas.
OBS:
1. Quando um objeto é lançado pela janela e atinge um transeunte, causando-lhe um ferimento. A vítima, muita das vezes, não tem como identificar de qual unidade foi lançado o objeto. Desta forma a vítima ficaria sem uma reparação do dano sofrido? A resposta é não. Se as unidades condominais constituem propriedade autônoma e exclusiva de cada condômino, mister se faz não esquecer que no conjunto formam o condomínio, como um todo indivisível, pelo quê devem todos responderem pelos danos causados a terceiros.2. Como se trata, de responsabilidade objetiva, não parece possível deixar a vítima sem a correspondente indenização por não ter sido possível apurar o apartamento de onde veio o objeto causador do dano – caso em que deve ser responsabilizado o edifício como um todo, o condomínio como entidade jurídica integrada por todos os condôminos.
RESP 64682/RJ - RESPONSABILIDADE CIVIL. OBJETOS LANÇADOS DA JANELA DE EDIFÍCIOS. A REPARAÇÃO DOS DANOS É RESPONSABILIDADE DO CONDOMÍNIO.
A impossibilidade de identificação do exato ponto de onde parte a conduta lesiva, impõe ao condomínio arcar com a responsabilidade reparatória por danos causados à terceiros. Inteligência do art. 1.529, do Código Civil Brasileiro. Recurso não conhecido.Bibliografia:
- CAVALIERI FILHO. Sergio. Programa de Responsabilidade civil – 8ª ed. – São Paulo: Atlas, 2008.
- DIAS, José de Aguiar. Da Responsabilidade Civil – 11ª ed. Revista atualizada de acordo com o Código Civil de 2002, e aumentada por Rui Berford Dias. – Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
- GAGLIANO. Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho. Novo Curso de Direito Civil – Responsabilidade Civil – vol. III – São Paulo: Saraiva, 2004.
- GONÇALVES. Carlos Roberto, Direito Civil Brasileiro, volume IV: Responsabilidade Civil - 2ª ed. rev. e atual. - São Paulo: Saraiva, 2007.
quinta-feira, 15 de outubro de 2009
Responsabilidade pelo Fato de Outrem ou Fato de Terceiros
Responsabilidade direta e indireta:
* Responsabilidade direta ou responsabilidade por fato próprio -> A regra (responsabilidade civil) é que cada um responda por seus próprios atos;
* Responsabilidade indireta ou responsabilidade pelo fato de outrem -> é a exceção estabelecida pelo art. 932 CC/02. Quando uma pessoa pode vir a responder por fato de outrem.
- Prof. Aguiar Dias afirma que a certas pessoas incumbe o dever de velar sobre o procedimento de outras, cuja inexperiência ou malícia possa causar dano a terceiros.
- É lícito afirma, sob esse aspecto, que a responsabilidade por fato de outrem não representa derrogação ao princípio da personalidade da culpa, porque o responsável é legalmente considerado em culpa, pelo menos em razão da imprudência ou negligência expressa na falta de vigilância sobre o agente do dano.
- Responder pelo fato de outrem constitui-se pela infração do dever de vigilância. Em outras palavras não se trata de responsabilidade por fato alheio, mas por fato próprio decorrente de violação do dever de vigilância.
- Na realidade a responsabilidade por fato de outrem é responsabilidade por fato próprio por omissão, porquanto as pessoas que respondem a esse título terão sempre concorrido para o dano por falta de cuidado ou vigilância.
* Prof. Fagundes Varela: esta presunção baseia-se em três situações:
1. Num dado da experiência, segundo o qual boa parte dos atos ilícitos praticados pelos incapazes procede de uma falta de vigilância adequada;
2. Na própria conveniência de estimular o cumprimento dos deveres que recaiam sobre aqueles a cuja guarda o incapaz esteja entregue;
3. Na necessidade de acautelar o direito de indenização do lesado contra o risco da irresponsabilidade ou da insolvabilidade do autor direto da lesão.
Art. 928 O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes.
Parágrafo único. A indenização prevista neste artigo, que deverá ser eqüitativa, não terá lugar se privar do necessário o incapaz ou as pessoas que dele dependem. (sem dispositivo no CC/1916)
* Enunciados da II Jornada de Direito Civil - 2002
39 – Art. 928: a impossibilidade de privação do necessário à pessoa, prevista no art. 928, traduz um dever de indenização eqüitativa, informado pelo princípio constitucional da proteção à dignidade da pessoa humana. Como conseqüência, também os pais, tutores e curadores serão beneficiados pelo limite humanitário do dever de indenizar, de modo que a passagem ao patrimônio do incapaz se dará não quando esgotados todos os recursos do responsável, mas quando reduzidos estes ao montante necessário à manutenção de sua dignidade.
40 – Art. 928: o incapaz responde pelos prejuízos que causar de maneira subsidiária ou excepcionalmente, como devedor principal, na hipótese do ressarcimento devido pelos adolescentes que praticarem atos infracionais, nos termos do art. 116 do Estatuto da Criança e do Adolescente, no âmbito das medidas sócio-educativas ali previstas.
“Art. 116 - Em se tratando de ato infracional com reflexos patrimoniais, a autoridade poderá determinar, se for o caso, que o adolescente restitua a coisa, promova o ressarcimento do dano, ou, por outra forma, compense o prejuízo da vítima.
Parágrafo único - Havendo manifesta impossibilidade, a medida poderá ser substituída por outra adequada.”
41 – Art. 928: a única hipótese em que poderá haver responsabilidade solidária do menor de 18 anos com seus pais é ter sido emancipado nos termos do art. 5º, parágrafo único, inc. I, do novo Código Civil.
O STJ num único acórdão sobre a matéria, disse que o juízo da infância tem a faculdade de responsabilizar o menor, que não é uma obrigação; porque a maioria dos autores continua entendendo que esse art. não pode ser aplicado pelo juiz do cível; primeiro por incompetência absoluta sobre a matéria; segundo porque o ECA não poderia vir para agravar a responsabilidade de um adolescente.
• Qual seria a responsabilidade dos responsáveis?
A responsabilidade é objetiva – vale lembrar que no CC/16 havia uma discussão da necessidade de se provar a culpa dos pais, tutores, curadores, empregados etc. (art. 1523 CC/16), este artigo colocou em contradição com o princípio da culpa presumida estabelecida no art. 1521 CC/16. Para alguns o dispositivo era redundante, porque exigia prova do que, presunção, já se considerava provado pelo art. 1521 CC/16. Para outros havia contradição, por dispor um artigo num sentido da responsabilidade e outro em sentido contrário, exigindo prova complementar. Desta forma o art. 933 CC/02 acabou com a polêmica.
- Desta forma as pessoas indicadas mos incisos I a V do art. 932 responderão, ainda quer não haja culpa de sua parte, pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos.
- Resumindo: A responsabilidade pelo fato de outrem é agora objetiva, e não mais culpa presumida (CC/16) – o que evidencia, uma vez mais, a opção objetivista do Código de 2002.
- Há alguns autores que sustentam que a responsabilidade dos pais em relação aos filhos menores e a dos tutores e curadores em relação aos pupilos e curatelados estariam fundadas na teoria do risco. Isto é um exagero falar em risco de ter um filho, risco de ser pai. Na tutela e curatela a impropriedade de se falar em risco é ainda maior, porque representam um ônus para quem as exerce, verdadeiro munus publicum (encargo público).
- O dispositivo em exame (art. 932) deve, ser interpretado no sentido de que, praticado o ato em condições de ser considerado culposo se nas mesmas condições tivesse sido praticado por pessoa imputável, exsurge o dever de indenizar dos pais, tutor, curador, empregador etc., independentemente de qualquer culpa destes. Não mais haverá lugar para a chamada culpa in vigilando ou in eligendo. Os pais terão que indenizar simplesmente porque são pais do menor causador do dano. Assim também o tutor, o curador e o empregador. Mas, em contrapartida, se ao menos em tese o fato não puder ser imputado ao agente a título de culpa, os responsáveis não terão que indenizar.
- O objetivo da norma é aumentar a possibilidade da vítima de receber a indenização, já que o menor, normalmente, não tem patrimônio próprio suficiente para reparar o dano.
- Ter filho sob sua autoridade e em sua companhia significa tê-los sob o mesmo teto, de modo a possibilitar o poder de direção dos pais sobre o menor e a sua eficiente vigilância.
- Da mesma forma, responde pelo ressarcimento do dano causado pelo filho na prática de algum delito, como incêndio, o furto, a lesão corporal e outros. Em todos esses casos, comprovado o ato ilícito do menor, dele decorre, por via de conseqüência e independentemente de culpa dos pais, a responsabilidade destes. (art. 933 CC/02).
- A responsabilidade do incapaz é subsidiária e mitigada, pois só responde pelos prejuízos que causar a terceiros se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de o fazer ou não dispuserem de meios suficientes. A indenização será eqüitativa, não terá lugar se privá-lo do necessário ao próprio sustento, ou as pessoas que dele dependem (art.928, p. único CC/02).
- A única hipótese, portanto, em que poderá haver responsabilidade solidária do menor de 18 anos com seus pais é se tiver sido emancipado aos 16 anos de idade. Fora dessa situação, a responsabilidade será exclusivamente dos pais, ou exclusivamente do filho, se aqueles não dispuserem de meios suficientes para efetuar o pagamento e este puder fazê-lo sem privar-se do necessário (responsabilidade subsidiária e mitigada).
- O poder familiar e o dever de guarda e vigilância cessam com a maioridade, aos 18 anos, ou com a emancipação, aos 16 anos.
- Os pais não se exoneram emancipando voluntariamente os filhos. Sua responsabilidade solidária (art. 942) cessa, quando a emancipação deriva do casamento ou dos outras causas previstas no art. 5º, p. único do CC/02.
“Art. 5° A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil.
Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:
I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;
II - pelo casamento;
III - pelo exercício de emprego público efetivo;
IV - pela colação de grau em curso de ensino superior;
V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria.”
- O art. 942, parágrafo único CC/02 – são solidariamente responsáveis com os autores e co-autores e as pessoas designadas no art. 932 CC/02.
- Se o casal se encontra separado judicialmente, responde pelo ato do filho somente o cônjuge que ficou com a guarda, pois o outro não tem poderes de vigilância sobre o menor. Mas, se o ilícito for praticado durante o período de permanência da companhia do outro cônjuge (nas férias escolares, p. ex.), somente este terá responsabilidade por seus atos.
- Se a guarda do menor é deferida a terceiro, torna-se este o único responsável por seus atos, ficando exonerados os pais.
- No período em que os alunos se encontram no estabelecimento de ensino, o dever de vigilância passa ao educandário (art. 932, IV CC/02).
- O pai não responde pro nenhum ato praticado por filho maior, ainda que viva em companhia, salvo se tratar de alienado mental.
- Também quando o menor é empregado ou preposto de outrem, e o ato ilícito é praticado no exercício do trabalho, ou em razão dele, a responsabilidade será do empregador.
II – Responsabilidade dos Tutores e Curadores:
- São igualmente responsáveis o tutor e o curador pelos atos praticados pelo tutelado (menor) e curatelados (maior) que se acharem nas mesmas condições, ou seja, sob sua autoridade e sua companhia.
- Entretanto, transfere a responsabilidade do curador para o sanatório, quando o curatelado é internado para tratamento.
- A jurisprudência entende que a cláusula excludente da responsabilidade estatuída no regulamento do manicômio, ou no contrato assinado entre a clínica e o curador, por possíveis atos do internado em caso de fuga, uma vez que a delegação de vigilância do deficiente mental transfere a responsabilidade pro seus atos a estabelecimento específico, gratuito ou onerosamente.
III – Responsabilidade dos Empregadores:
- Destaca-se a subordinação ou dependência. Desde que alguém execute serviços por ordem e sob a direção de outrem, em favor de quem reverte o benefício econômico desse trabalho, caracterizado está a relação de subordinação ou preposição.
- O verbete sumular nº 341 STF está prejudicada pelo art. 933 CC/02. “É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto”.
- Para caracterização da responsabilidade do empregador pouco importa que o ato lesivo não esteja dentro das funções do preposto. Basta que estes facilitem sua prática. Assim, a circunstância de ter o acidente ocorrido num domingo, fora do horário de trabalho, é irrelevante. O que é decisivo é que o motorista tenha acesso ao veículo causador do evento danoso, em razão do vínculo empregatício existente (RT, 493:57).
IV – Responsabilidade dos Educadores:
- Tal dispositivo tem sido aplicado, também, ao hospedador e ao educador a título gratuito, e ainda que se trata de externato.
- A responsabilidade quanto às escolas públicas cabe ao Estado.
- Se o dano é causado pelo aluno contra terceiros, a escola responde pelos prejuízos, objetivamente. Tem, porém ação regressiva (art. 934 CC/02) contra os alunos que puder em efetuar o ressarcimento sem se privar do necessário, visto quer seus pais não têm a obrigação de fazê-lo, pelo fato do dever de vigilância transferir-se para o estabelecimento de ensino no período de aulas.
- No caso dos hoteleiros essa responsabilidade funda-se no risco da atividade e tanto pode decorrer de falta de vigilância sobre o comportamento dos hóspedes como a falta de disciplina em sua admissão. Pode ocorrer um atropelamento e colisões verificadas no pátio do hotel ou em brigas no interior da hospedaria, p. exemplo.
V – Responsabilidade pelo Produto de Crime:
- A utilidade do dispositivo é apenas lembrar uma hipóteses de “actio in rem verso” (ação destinada a recuperar o que obtido à sua custa com locupletamento alheio). Se a pessoa não participou do delito, mas recebeu seu produto, ainda que gratuitamente, deverá restituí-lo, não obstante ser inocente do ponto de vista penal.
- A indagação que se faz produto ou proveito?
Produto = é o resultado direto e imediato do crime. É a própria “res furtiva” (coisa furtada), exemplo jóias.
Proveito = é o resultado indireto e mediato do crime, o valor ou dinheiro em que se transformou a “res furtiva”, exemplo as jóias furtadas foram vendidas e o dinheiro foi dado para mulher do ladrão (esposa e filhos), sendo sustentada com o proveito do crime.
Não pode ser acionada, nem a mulher e nem seus filhos, pelo fato de terem sido sustentado com o proveito do crime, porque a lei a tanto não chegou.
Bibliografia:
- CAVALIERI FILHO. Sergio. Programa de Responsabilidade civil – 8ª ed. – São Paulo: Atlas, 2008.
- DIAS, José de Aguiar. Da Responsabilidade Civil – 11ª ed. Revista atualizada de acordo com o Código Civil de 2002, e aumentada por Rui Berford Dias. – Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
- GAGLIANO. Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho. Novo Curso de Direito Civil – Responsabilidade Civil – vol. III – São Paulo: Saraiva, 2004.
- GONÇALVES. Carlos Roberto, Direito Civil Brasileiro, volume IV: Responsabilidade Civil - 2ª ed. rev. e atual. - São Paulo: Saraiva, 2007.
* Responsabilidade direta ou responsabilidade por fato próprio -> A regra (responsabilidade civil) é que cada um responda por seus próprios atos;
* Responsabilidade indireta ou responsabilidade pelo fato de outrem -> é a exceção estabelecida pelo art. 932 CC/02. Quando uma pessoa pode vir a responder por fato de outrem.
- Prof. Aguiar Dias afirma que a certas pessoas incumbe o dever de velar sobre o procedimento de outras, cuja inexperiência ou malícia possa causar dano a terceiros.
- É lícito afirma, sob esse aspecto, que a responsabilidade por fato de outrem não representa derrogação ao princípio da personalidade da culpa, porque o responsável é legalmente considerado em culpa, pelo menos em razão da imprudência ou negligência expressa na falta de vigilância sobre o agente do dano.
- Responder pelo fato de outrem constitui-se pela infração do dever de vigilância. Em outras palavras não se trata de responsabilidade por fato alheio, mas por fato próprio decorrente de violação do dever de vigilância.
- Na realidade a responsabilidade por fato de outrem é responsabilidade por fato próprio por omissão, porquanto as pessoas que respondem a esse título terão sempre concorrido para o dano por falta de cuidado ou vigilância.
* Prof. Fagundes Varela: esta presunção baseia-se em três situações:
1. Num dado da experiência, segundo o qual boa parte dos atos ilícitos praticados pelos incapazes procede de uma falta de vigilância adequada;
2. Na própria conveniência de estimular o cumprimento dos deveres que recaiam sobre aqueles a cuja guarda o incapaz esteja entregue;
3. Na necessidade de acautelar o direito de indenização do lesado contra o risco da irresponsabilidade ou da insolvabilidade do autor direto da lesão.
Art. 928 O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes.
Parágrafo único. A indenização prevista neste artigo, que deverá ser eqüitativa, não terá lugar se privar do necessário o incapaz ou as pessoas que dele dependem. (sem dispositivo no CC/1916)
* Enunciados da II Jornada de Direito Civil - 2002
39 – Art. 928: a impossibilidade de privação do necessário à pessoa, prevista no art. 928, traduz um dever de indenização eqüitativa, informado pelo princípio constitucional da proteção à dignidade da pessoa humana. Como conseqüência, também os pais, tutores e curadores serão beneficiados pelo limite humanitário do dever de indenizar, de modo que a passagem ao patrimônio do incapaz se dará não quando esgotados todos os recursos do responsável, mas quando reduzidos estes ao montante necessário à manutenção de sua dignidade.
40 – Art. 928: o incapaz responde pelos prejuízos que causar de maneira subsidiária ou excepcionalmente, como devedor principal, na hipótese do ressarcimento devido pelos adolescentes que praticarem atos infracionais, nos termos do art. 116 do Estatuto da Criança e do Adolescente, no âmbito das medidas sócio-educativas ali previstas.
“Art. 116 - Em se tratando de ato infracional com reflexos patrimoniais, a autoridade poderá determinar, se for o caso, que o adolescente restitua a coisa, promova o ressarcimento do dano, ou, por outra forma, compense o prejuízo da vítima.
Parágrafo único - Havendo manifesta impossibilidade, a medida poderá ser substituída por outra adequada.”
41 – Art. 928: a única hipótese em que poderá haver responsabilidade solidária do menor de 18 anos com seus pais é ter sido emancipado nos termos do art. 5º, parágrafo único, inc. I, do novo Código Civil.
O STJ num único acórdão sobre a matéria, disse que o juízo da infância tem a faculdade de responsabilizar o menor, que não é uma obrigação; porque a maioria dos autores continua entendendo que esse art. não pode ser aplicado pelo juiz do cível; primeiro por incompetência absoluta sobre a matéria; segundo porque o ECA não poderia vir para agravar a responsabilidade de um adolescente.
• Qual seria a responsabilidade dos responsáveis?
A responsabilidade é objetiva – vale lembrar que no CC/16 havia uma discussão da necessidade de se provar a culpa dos pais, tutores, curadores, empregados etc. (art. 1523 CC/16), este artigo colocou em contradição com o princípio da culpa presumida estabelecida no art. 1521 CC/16. Para alguns o dispositivo era redundante, porque exigia prova do que, presunção, já se considerava provado pelo art. 1521 CC/16. Para outros havia contradição, por dispor um artigo num sentido da responsabilidade e outro em sentido contrário, exigindo prova complementar. Desta forma o art. 933 CC/02 acabou com a polêmica.
- Desta forma as pessoas indicadas mos incisos I a V do art. 932 responderão, ainda quer não haja culpa de sua parte, pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos.
- Resumindo: A responsabilidade pelo fato de outrem é agora objetiva, e não mais culpa presumida (CC/16) – o que evidencia, uma vez mais, a opção objetivista do Código de 2002.
- Há alguns autores que sustentam que a responsabilidade dos pais em relação aos filhos menores e a dos tutores e curadores em relação aos pupilos e curatelados estariam fundadas na teoria do risco. Isto é um exagero falar em risco de ter um filho, risco de ser pai. Na tutela e curatela a impropriedade de se falar em risco é ainda maior, porque representam um ônus para quem as exerce, verdadeiro munus publicum (encargo público).
- O dispositivo em exame (art. 932) deve, ser interpretado no sentido de que, praticado o ato em condições de ser considerado culposo se nas mesmas condições tivesse sido praticado por pessoa imputável, exsurge o dever de indenizar dos pais, tutor, curador, empregador etc., independentemente de qualquer culpa destes. Não mais haverá lugar para a chamada culpa in vigilando ou in eligendo. Os pais terão que indenizar simplesmente porque são pais do menor causador do dano. Assim também o tutor, o curador e o empregador. Mas, em contrapartida, se ao menos em tese o fato não puder ser imputado ao agente a título de culpa, os responsáveis não terão que indenizar.
- Analisando os incisos do art. 932:
- O objetivo da norma é aumentar a possibilidade da vítima de receber a indenização, já que o menor, normalmente, não tem patrimônio próprio suficiente para reparar o dano.
- Ter filho sob sua autoridade e em sua companhia significa tê-los sob o mesmo teto, de modo a possibilitar o poder de direção dos pais sobre o menor e a sua eficiente vigilância.
- Da mesma forma, responde pelo ressarcimento do dano causado pelo filho na prática de algum delito, como incêndio, o furto, a lesão corporal e outros. Em todos esses casos, comprovado o ato ilícito do menor, dele decorre, por via de conseqüência e independentemente de culpa dos pais, a responsabilidade destes. (art. 933 CC/02).
- A responsabilidade do incapaz é subsidiária e mitigada, pois só responde pelos prejuízos que causar a terceiros se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de o fazer ou não dispuserem de meios suficientes. A indenização será eqüitativa, não terá lugar se privá-lo do necessário ao próprio sustento, ou as pessoas que dele dependem (art.928, p. único CC/02).
- A única hipótese, portanto, em que poderá haver responsabilidade solidária do menor de 18 anos com seus pais é se tiver sido emancipado aos 16 anos de idade. Fora dessa situação, a responsabilidade será exclusivamente dos pais, ou exclusivamente do filho, se aqueles não dispuserem de meios suficientes para efetuar o pagamento e este puder fazê-lo sem privar-se do necessário (responsabilidade subsidiária e mitigada).
- O poder familiar e o dever de guarda e vigilância cessam com a maioridade, aos 18 anos, ou com a emancipação, aos 16 anos.
- Os pais não se exoneram emancipando voluntariamente os filhos. Sua responsabilidade solidária (art. 942) cessa, quando a emancipação deriva do casamento ou dos outras causas previstas no art. 5º, p. único do CC/02.
“Art. 5° A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil.
Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:
I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;
II - pelo casamento;
III - pelo exercício de emprego público efetivo;
IV - pela colação de grau em curso de ensino superior;
V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria.”
- O art. 942, parágrafo único CC/02 – são solidariamente responsáveis com os autores e co-autores e as pessoas designadas no art. 932 CC/02.
- Se o casal se encontra separado judicialmente, responde pelo ato do filho somente o cônjuge que ficou com a guarda, pois o outro não tem poderes de vigilância sobre o menor. Mas, se o ilícito for praticado durante o período de permanência da companhia do outro cônjuge (nas férias escolares, p. ex.), somente este terá responsabilidade por seus atos.
- Se a guarda do menor é deferida a terceiro, torna-se este o único responsável por seus atos, ficando exonerados os pais.
- No período em que os alunos se encontram no estabelecimento de ensino, o dever de vigilância passa ao educandário (art. 932, IV CC/02).
- O pai não responde pro nenhum ato praticado por filho maior, ainda que viva em companhia, salvo se tratar de alienado mental.
- Também quando o menor é empregado ou preposto de outrem, e o ato ilícito é praticado no exercício do trabalho, ou em razão dele, a responsabilidade será do empregador.
II – Responsabilidade dos Tutores e Curadores:
- São igualmente responsáveis o tutor e o curador pelos atos praticados pelo tutelado (menor) e curatelados (maior) que se acharem nas mesmas condições, ou seja, sob sua autoridade e sua companhia.
- Entretanto, transfere a responsabilidade do curador para o sanatório, quando o curatelado é internado para tratamento.
- A jurisprudência entende que a cláusula excludente da responsabilidade estatuída no regulamento do manicômio, ou no contrato assinado entre a clínica e o curador, por possíveis atos do internado em caso de fuga, uma vez que a delegação de vigilância do deficiente mental transfere a responsabilidade pro seus atos a estabelecimento específico, gratuito ou onerosamente.
III – Responsabilidade dos Empregadores:
- Destaca-se a subordinação ou dependência. Desde que alguém execute serviços por ordem e sob a direção de outrem, em favor de quem reverte o benefício econômico desse trabalho, caracterizado está a relação de subordinação ou preposição.
- O verbete sumular nº 341 STF está prejudicada pelo art. 933 CC/02. “É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto”.
- Para caracterização da responsabilidade do empregador pouco importa que o ato lesivo não esteja dentro das funções do preposto. Basta que estes facilitem sua prática. Assim, a circunstância de ter o acidente ocorrido num domingo, fora do horário de trabalho, é irrelevante. O que é decisivo é que o motorista tenha acesso ao veículo causador do evento danoso, em razão do vínculo empregatício existente (RT, 493:57).
IV – Responsabilidade dos Educadores:
- Tal dispositivo tem sido aplicado, também, ao hospedador e ao educador a título gratuito, e ainda que se trata de externato.
- A responsabilidade quanto às escolas públicas cabe ao Estado.
- Se o dano é causado pelo aluno contra terceiros, a escola responde pelos prejuízos, objetivamente. Tem, porém ação regressiva (art. 934 CC/02) contra os alunos que puder em efetuar o ressarcimento sem se privar do necessário, visto quer seus pais não têm a obrigação de fazê-lo, pelo fato do dever de vigilância transferir-se para o estabelecimento de ensino no período de aulas.
- No caso dos hoteleiros essa responsabilidade funda-se no risco da atividade e tanto pode decorrer de falta de vigilância sobre o comportamento dos hóspedes como a falta de disciplina em sua admissão. Pode ocorrer um atropelamento e colisões verificadas no pátio do hotel ou em brigas no interior da hospedaria, p. exemplo.
V – Responsabilidade pelo Produto de Crime:
- A utilidade do dispositivo é apenas lembrar uma hipóteses de “actio in rem verso” (ação destinada a recuperar o que obtido à sua custa com locupletamento alheio). Se a pessoa não participou do delito, mas recebeu seu produto, ainda que gratuitamente, deverá restituí-lo, não obstante ser inocente do ponto de vista penal.
- A indagação que se faz produto ou proveito?
Produto = é o resultado direto e imediato do crime. É a própria “res furtiva” (coisa furtada), exemplo jóias.
Proveito = é o resultado indireto e mediato do crime, o valor ou dinheiro em que se transformou a “res furtiva”, exemplo as jóias furtadas foram vendidas e o dinheiro foi dado para mulher do ladrão (esposa e filhos), sendo sustentada com o proveito do crime.
Não pode ser acionada, nem a mulher e nem seus filhos, pelo fato de terem sido sustentado com o proveito do crime, porque a lei a tanto não chegou.
Bibliografia:
- CAVALIERI FILHO. Sergio. Programa de Responsabilidade civil – 8ª ed. – São Paulo: Atlas, 2008.
- DIAS, José de Aguiar. Da Responsabilidade Civil – 11ª ed. Revista atualizada de acordo com o Código Civil de 2002, e aumentada por Rui Berford Dias. – Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
- GAGLIANO. Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho. Novo Curso de Direito Civil – Responsabilidade Civil – vol. III – São Paulo: Saraiva, 2004.
- GONÇALVES. Carlos Roberto, Direito Civil Brasileiro, volume IV: Responsabilidade Civil - 2ª ed. rev. e atual. - São Paulo: Saraiva, 2007.
Práticas Comerciais - artigos 29 a 38 CDC
- Conceito1 -> Prof. Antônio Herman Benjamin, prática comercial é o resíduo da produção, ou seja, é a fase pós-produção da sociedade de consumo. Procedimentos, mecanismos, métodos e técnicas utilizados pelos fornecedores para, mesmo indiretamente, fomentar, manter, desenvolver e garantir a circulação de seus produtos e serviços até o destinatário final.
- Conceito2 -> são técnicas, meios de que o fornecedor se utiliza para comercializar, vender, oferecer o seu produto ao consumidor potencial, atingindo a quem se pretende transformar em destinatário final. (Maria Zanardo – Proteção do consumidor).
- Publicidade (36)
- Práticas Abusivas (39)
- Cobrança de Dívidas (42)
- Banco de Dados e Cadastros de Consumidores (43)
- Promoções de Vendas
- Cupons
- Descontos
- Selos de trocas
- Prêmios
- Concursos
- Vendas por correspondência
- Envio de produto não solicitado
Extra:
1. Diferença entre oficina especializada e autorizada:
- Especializadas - são empresas com experiência em determinado tipo de conserto, essa é sua especialização.
- Autorizadas são credenciadas pelos fabricantes dos produtos e fornecem peças originais, garantindo a qualidade do serviço.
2. O que é ISO:
- A International Organization for Standardization (ISO) é um fórum internacional que integra mais de 130 países e já emitiu cerca de 12 mil normas. O fórum começou a funcionar em 1947, fundado em 25 países – entre eles, o Brasil, representado pela Associação de Brasileira de Normas Técnicas (ABNT). As normas internacionais são trazidas e validadas pelas ABNT. O objetivo do selo de qualidade ISO é facilitar o comércio, pois garante a qualidade do produto ou serviço. As normas são revistas a cada cinco anos, quando se verifica se o processo incluiu novas tecnologias ou se houve mudança no mercado, entre outras revisões.
3. Não confundir “diet” (dietetic – do inglês) com “light”
- Alguns usam as expressões como sinônimos;
- Produtos “light” (leve) – com baixo teor alcoólico, pouca gordura e menos açúcar. Ex. cigarro “light”, mata mais devagar.
- Produtos “diet” – para diabéticos.
• Art. 29 – é uma disposição especial aplicável, portanto, ao capítulo V (práticas comerciais) e capítulo VI (proteção contratual).
Código Civil de 2002:
“Art. 427. A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso.”
...........................
"Art. 429. A oferta ao público equivale a proposta quando encerra os requisitos essenciais ao contrato, salvo se o contrário resultar das circunstâncias ou dos usos."
OBS:
- Caso o fornecedor se recusar a cumprir o anunciado, o consumidor poderá fazer uso das hipóteses previstas no art. 35.
- contratual
- pós-contratual
- 2ª corrente – preço vil – bom sensio – princípio do equilíbrio contratual e o da boa-fé (art. 4º, III CDC), valem igualmente para ambas as partes – fornecedores e consumidores.
• Art. 31 – Requisitos da oferta – deve ser precisa e transparente o suficiente para que o consumidor, devidamente informado, possa exercer o seu direito de escolha. Rol exemplificativo “entre outros”. As regras deste artigos aplicam-se à oferta publicitária.
Parágrafo único. As informações de que trata este artigo, nos produtos refrigerados oferecidos ao consumidor, serão gravadas de forma indelével.” (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 11.989, de 27/jul/2009)
* clara – que é entendida facilmente e de imediato, transmitida de forma intelegível;
* precisa – exata, definida e categórica;
* ostensiva – visível de fácil percepção que dispensa esforço para sua assimilação;
* em língua portuguesa.
• Art. 32 – Responsabilidade pós-contratual
• Art. 32, p. único – período razoável
- natureza do produto
- vida útil do produto
• Art. 33 – Dados do fornecedor na venda por telefone, TV, postal e e-mail.
Parágrafo único. É proibida a publicidade de bens e serviços por telefone, quando a chamada for onerosa ao consumidor que a origina.” (NR) (Parágrafo acrecentado pela Lei nº 11.800, de 29/out/2008.
• Art. 34 – Solidariedade do fornecedor com seus prepostos ou representantes autônomos.
CC/2002 art. 932, III
Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:
III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;
• Art. 35 ¬– O não cumprimento da oferta, ou seja, a oferta vincula o fornecedor. Incisos à escolha do fornecedor.
- Conceito -> conceito da Profª Claudia Lima Marques - A publicidade, espécie do gênero marketing, é toda informação ou comunicação difundida com o fim direto ou indireto de promover junto aos consumidores a aquisição de um produto ou serviço, qualquer que seja o local ou meio de comunicação utilizado.
Art. 7º - Código Brasileiro de Auto-regulamentação
“...a publicidade exerce forte influência de ordem cultural sobre grandes massas da população...”
• Publicidade X Propaganda:
- Publicidade -> Prof. Carlos Ferreira Almeida – jurista português - é toda a informação dirigida ao público com o objetivo de promover, direta ou indiretamente, uma atividade econômica.
- Propaganda -> é uma atividade voltada para a divulgação e a difusão de uma idéia (política, religiosa, filosófica ou social).
• Publicidade pode ser:
- Publicidade institucional (ou corporativa) - é a que divulga o próprio fornecedor ou sua marca e não o produto.
- Publicidade promocional – um objetivo imediato, seus resultados são esperados em curto prazo.
Extra:
- Publicidade – intenção de alcançar lucro.
- Propaganda – exclui a idéia de benefício comercial.
- Identificação da publicidade – art. 36
- Transparência de fundamentação publicitária – (art. 36, p. único)
- Veracidade – art. 37, § 1º;
- Não-abusividade – art. 37, § 2º;
- Inversão do ônus da prova – art. 38 CDC.
Extra:
- É por isso que muitas publicidades, veiculadas em revistas e na televisão, contêm o aviso de que se trata de informe publicitário, frase cuja inclusão se faz necessária, a fim de que o público não confunda a publicidade com matéria jornalística. Objetiva-se, com isso, proibir as publicidades clandestina e subliminar.
• Merchandising: (econômica e social) é a inserção disfarçada de menções, referências, ou aparições de produtos, serviços ou marcas, de forma aparentemente casual, em programas, tais como os de televisão, rádio, filmes e espetáculo teatrais, com o intuito de divulgar e difundir a comercialização de determinados produtos, serviços ou marcas. Embora não mencionado expressamente pelo CDC, o “merchandising” deve atender aos seus princípios, especialmente o da identificação da mensagem publicitária. Chamado de publicidade clandestina pelo Prof. Rizzatto Nunes.
• Teaser: é o anúncio cujo objetivo é a preparação do mercado de consumo para a campanha publicitária em torno de um produto, serviço ou marca, envolvendo um clima de mistério e curiosidade. A despeito de não ter mencionado no CDC, deve observar seus princípios, sobretudo o da identificação da mensagem publicitária.
• Puffing: é o exagero na publicidade. O exagero mostrando-se capaz de induzir o consumidor em erro ou abusando dos valores sociais, presta-se à caracterização da publicidade enganosa e abusiva. Exemplo a expressão “o melhor do mundo” – esta afirmação não é permitido.
• Art. 37 – Conceito de publicidade enganosa (§ 1º) e abusiva (§ 2º).
- Publicidade enganosa:
Por comissão – o fornecedor afirma algo capaz de induzir o consumidor a erro, ou seja, diz algo que não é.
Por omissão – o anunciante deixa de afirmar algo relevante e que, por isso mesmo, induz o consumidor em erro, isto é, deixa de dizer algo que é.
• Art. 38 – Inversão do ônus da prova determinado por lei, ou seja, ope legis (por força de lei).
- Conceito2 -> são técnicas, meios de que o fornecedor se utiliza para comercializar, vender, oferecer o seu produto ao consumidor potencial, atingindo a quem se pretende transformar em destinatário final. (Maria Zanardo – Proteção do consumidor).
- Divisão no CDC da Prática Comercial:
- Publicidade (36)
- Práticas Abusivas (39)
- Cobrança de Dívidas (42)
- Banco de Dados e Cadastros de Consumidores (43)
- Prática Comercial -> Marketing
- Promoções de Vendas
- Marketing – Prof. Sueco Ulf Bernitz (citado por Antonio Herman) – entende-se por marketing todas as medidas que se destinam a promover a comercialização de produtos, serviços e outras coisas de valor.
- Publicidade – veremos mais a frente
- Promoções de Vendas:
- Cupons
- Descontos
- Selos de trocas
- Prêmios
- Concursos
- Vendas por correspondência
- Envio de produto não solicitado
Extra:
1. Diferença entre oficina especializada e autorizada:
- Especializadas - são empresas com experiência em determinado tipo de conserto, essa é sua especialização.
- Autorizadas são credenciadas pelos fabricantes dos produtos e fornecem peças originais, garantindo a qualidade do serviço.
2. O que é ISO:
- A International Organization for Standardization (ISO) é um fórum internacional que integra mais de 130 países e já emitiu cerca de 12 mil normas. O fórum começou a funcionar em 1947, fundado em 25 países – entre eles, o Brasil, representado pela Associação de Brasileira de Normas Técnicas (ABNT). As normas internacionais são trazidas e validadas pelas ABNT. O objetivo do selo de qualidade ISO é facilitar o comércio, pois garante a qualidade do produto ou serviço. As normas são revistas a cada cinco anos, quando se verifica se o processo incluiu novas tecnologias ou se houve mudança no mercado, entre outras revisões.
3. Não confundir “diet” (dietetic – do inglês) com “light”
- Alguns usam as expressões como sinônimos;
- Produtos “light” (leve) – com baixo teor alcoólico, pouca gordura e menos açúcar. Ex. cigarro “light”, mata mais devagar.
- Produtos “diet” – para diabéticos.
• Art. 29 – é uma disposição especial aplicável, portanto, ao capítulo V (práticas comerciais) e capítulo VI (proteção contratual).
- OFERTA (Art. 30) – Oferta – Princípio da vinculação Contratual da Publicidade
Código Civil de 2002:
“Art. 427. A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso.”
...........................
"Art. 429. A oferta ao público equivale a proposta quando encerra os requisitos essenciais ao contrato, salvo se o contrário resultar das circunstâncias ou dos usos."
OBS:
- Caso o fornecedor se recusar a cumprir o anunciado, o consumidor poderá fazer uso das hipóteses previstas no art. 35.
- Momentos da Oferta
- contratual
- pós-contratual
- Erro grosseiro na oferta:
- 2ª corrente – preço vil – bom sensio – princípio do equilíbrio contratual e o da boa-fé (art. 4º, III CDC), valem igualmente para ambas as partes – fornecedores e consumidores.
• Art. 31 – Requisitos da oferta – deve ser precisa e transparente o suficiente para que o consumidor, devidamente informado, possa exercer o seu direito de escolha. Rol exemplificativo “entre outros”. As regras deste artigos aplicam-se à oferta publicitária.
Parágrafo único. As informações de que trata este artigo, nos produtos refrigerados oferecidos ao consumidor, serão gravadas de forma indelével.” (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 11.989, de 27/jul/2009)
- Requisitos da oferta:
* clara – que é entendida facilmente e de imediato, transmitida de forma intelegível;
* precisa – exata, definida e categórica;
* ostensiva – visível de fácil percepção que dispensa esforço para sua assimilação;
* em língua portuguesa.
• Art. 32 – Responsabilidade pós-contratual
• Art. 32, p. único – período razoável
- natureza do produto
- vida útil do produto
• Art. 33 – Dados do fornecedor na venda por telefone, TV, postal e e-mail.
Parágrafo único. É proibida a publicidade de bens e serviços por telefone, quando a chamada for onerosa ao consumidor que a origina.” (NR) (Parágrafo acrecentado pela Lei nº 11.800, de 29/out/2008.
• Art. 34 – Solidariedade do fornecedor com seus prepostos ou representantes autônomos.
CC/2002 art. 932, III
Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:
III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;
• Art. 35 ¬– O não cumprimento da oferta, ou seja, a oferta vincula o fornecedor. Incisos à escolha do fornecedor.
- PUBLICIDADE – (Art. 36)
- Conceito -> conceito da Profª Claudia Lima Marques - A publicidade, espécie do gênero marketing, é toda informação ou comunicação difundida com o fim direto ou indireto de promover junto aos consumidores a aquisição de um produto ou serviço, qualquer que seja o local ou meio de comunicação utilizado.
Art. 7º - Código Brasileiro de Auto-regulamentação
“...a publicidade exerce forte influência de ordem cultural sobre grandes massas da população...”
• Publicidade X Propaganda:
- Publicidade -> Prof. Carlos Ferreira Almeida – jurista português - é toda a informação dirigida ao público com o objetivo de promover, direta ou indiretamente, uma atividade econômica.
- Propaganda -> é uma atividade voltada para a divulgação e a difusão de uma idéia (política, religiosa, filosófica ou social).
• Publicidade pode ser:
- Publicidade institucional (ou corporativa) - é a que divulga o próprio fornecedor ou sua marca e não o produto.
- Publicidade promocional – um objetivo imediato, seus resultados são esperados em curto prazo.
Extra:
- Publicidade – intenção de alcançar lucro.
- Propaganda – exclui a idéia de benefício comercial.
- Princípio da Publicidade:
- Identificação da publicidade – art. 36
- Transparência de fundamentação publicitária – (art. 36, p. único)
- Veracidade – art. 37, § 1º;
- Não-abusividade – art. 37, § 2º;
- Inversão do ônus da prova – art. 38 CDC.
Extra:
- É por isso que muitas publicidades, veiculadas em revistas e na televisão, contêm o aviso de que se trata de informe publicitário, frase cuja inclusão se faz necessária, a fim de que o público não confunda a publicidade com matéria jornalística. Objetiva-se, com isso, proibir as publicidades clandestina e subliminar.
• Merchandising: (econômica e social) é a inserção disfarçada de menções, referências, ou aparições de produtos, serviços ou marcas, de forma aparentemente casual, em programas, tais como os de televisão, rádio, filmes e espetáculo teatrais, com o intuito de divulgar e difundir a comercialização de determinados produtos, serviços ou marcas. Embora não mencionado expressamente pelo CDC, o “merchandising” deve atender aos seus princípios, especialmente o da identificação da mensagem publicitária. Chamado de publicidade clandestina pelo Prof. Rizzatto Nunes.
• Teaser: é o anúncio cujo objetivo é a preparação do mercado de consumo para a campanha publicitária em torno de um produto, serviço ou marca, envolvendo um clima de mistério e curiosidade. A despeito de não ter mencionado no CDC, deve observar seus princípios, sobretudo o da identificação da mensagem publicitária.
• Puffing: é o exagero na publicidade. O exagero mostrando-se capaz de induzir o consumidor em erro ou abusando dos valores sociais, presta-se à caracterização da publicidade enganosa e abusiva. Exemplo a expressão “o melhor do mundo” – esta afirmação não é permitido.
• Art. 37 – Conceito de publicidade enganosa (§ 1º) e abusiva (§ 2º).
- Publicidade enganosa:
Por comissão – o fornecedor afirma algo capaz de induzir o consumidor a erro, ou seja, diz algo que não é.
Por omissão – o anunciante deixa de afirmar algo relevante e que, por isso mesmo, induz o consumidor em erro, isto é, deixa de dizer algo que é.
• Art. 38 – Inversão do ônus da prova determinado por lei, ou seja, ope legis (por força de lei).
terça-feira, 13 de outubro de 2009
Lei nº 12.039, de 1º de outubro de 2009.
Inclui dispositivo na Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, para determinar que constem, nos documentos de cobrança de dívida encaminhados ao consumidor, o nome, o endereço e o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas – CPF ou no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica – CNPJ do fornecedor do produto ou serviço.
O VICE – PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no exercício do cargo de PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1º A Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 42-A:
“Art. 42-A. Em todos os documentos de cobrança de débitos apresentados ao consumidor, deverão constar o nome, o endereço e o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas – CPF ou no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica – CNPJ do fornecedor do produto ou serviço correspondente.”
Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Brasília, 1o de outubro de 2009; 188º da Independência e 121º da República.
JOSÉ ALENCAR GOMES DA SILVA
Luiz Paulo Teles Ferreira Barreto
Este texto não substitui o publicado no DOU de 2.10.2009
O VICE – PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no exercício do cargo de PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1º A Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 42-A:
“Art. 42-A. Em todos os documentos de cobrança de débitos apresentados ao consumidor, deverão constar o nome, o endereço e o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas – CPF ou no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica – CNPJ do fornecedor do produto ou serviço correspondente.”
Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Brasília, 1o de outubro de 2009; 188º da Independência e 121º da República.
JOSÉ ALENCAR GOMES DA SILVA
Luiz Paulo Teles Ferreira Barreto
Este texto não substitui o publicado no DOU de 2.10.2009
quinta-feira, 1 de outubro de 2009
Matemática da dor - Economistas calculam valor do dano moral por morte
por Daniel Roncaglia
Quanto vale a morte de um filho, de um cônjuge ou de um amigo? Determinar um valor exato para uma situação como esta não é nada fácil como demonstram os muitos casos e valores em ações de danos morais da Justiça brasileira.
No entanto, dois economistas britânicos se debruçaram sobre o assunto para levantar um número justo que auxilie os tribunais na hora de decidirem este tipo de indenização. Para eles, o dano moral provocado pela morte da mulher amada vale US$ 220 mil. A de uma criança, US$ 118 mil, e a de um pai — pobrezinho — apenas US$ 28 mil.
Andrew Oswald, da Universidade de Warwick, e Nattavudh Powdthavee, da Universidade de Londres, estudaram dados coletados sobre 10 mil britânicos desde 1991 pelo British Household Panel Survey (Painel de Pesquisa Britânico sobre Domicílios). Os dados incluem eventos da vida privada e mede o sofrimento moral da população.
Os pesquisadores são adeptos do Freakonomics, disciplina que cruza economia com informações sobre ramos da ciência que, digamos, não são nada ortodoxos. A pesquisa foi publicada pela revista Scientific American.
“É uma coisa muito mórbida para se tratar”, afirma Oswald. O economista lembra, porém, que os tribunais regularmente são obrigados a calcular os danos causados aos parentes de pessoas mortas. Acontece que os juízes não têm bases exatas para determinar um valor.
A Fatal Accidents Act (lei britânica para acidentes fatais), de 1976, estipula em US$ 20 mil (R$ 38 mil) a indenização de pais que perderam filhos menores de idade. Já, nos Estados Unidos, pesquisa de 2005 mostrou que os valores podem variar de R$ 10 mil a R$ 18 milhões. Ou seja, não tem padrão nenhum.
Não contentes com estes números, os pesquisadores calcularam em valores financeiros a dor moral de alguém que perde uma pessoa querida. Os números impressionam: para quem perde o cônjuge, o dano é de US$ 220 mil. Para a morte de uma criança, o valor é de US$ 118 mil. Já um pai vale US$ 28 mil e um amigo, US$ 16 mil. O menor valor é para irmãos: US$ 2 mil. Oswald e Powdthavee alertaram que os valores podem mudar de país para país.
O estudo gerou polêmica. O professor Eric Posner, especialista em legislação pela Universidade de Chicago, afirmou que ainda é cedo para que os tribunais adotem o método dos britânicos. Mas, para Posner, se aprofundado, ele pode ser uma forma de melhor arbitrar as decisões judiciais.
Revista Consultor Jurídico, 11 de julho de 2007
Quanto vale a morte de um filho, de um cônjuge ou de um amigo? Determinar um valor exato para uma situação como esta não é nada fácil como demonstram os muitos casos e valores em ações de danos morais da Justiça brasileira.
No entanto, dois economistas britânicos se debruçaram sobre o assunto para levantar um número justo que auxilie os tribunais na hora de decidirem este tipo de indenização. Para eles, o dano moral provocado pela morte da mulher amada vale US$ 220 mil. A de uma criança, US$ 118 mil, e a de um pai — pobrezinho — apenas US$ 28 mil.
Andrew Oswald, da Universidade de Warwick, e Nattavudh Powdthavee, da Universidade de Londres, estudaram dados coletados sobre 10 mil britânicos desde 1991 pelo British Household Panel Survey (Painel de Pesquisa Britânico sobre Domicílios). Os dados incluem eventos da vida privada e mede o sofrimento moral da população.
Os pesquisadores são adeptos do Freakonomics, disciplina que cruza economia com informações sobre ramos da ciência que, digamos, não são nada ortodoxos. A pesquisa foi publicada pela revista Scientific American.
“É uma coisa muito mórbida para se tratar”, afirma Oswald. O economista lembra, porém, que os tribunais regularmente são obrigados a calcular os danos causados aos parentes de pessoas mortas. Acontece que os juízes não têm bases exatas para determinar um valor.
A Fatal Accidents Act (lei britânica para acidentes fatais), de 1976, estipula em US$ 20 mil (R$ 38 mil) a indenização de pais que perderam filhos menores de idade. Já, nos Estados Unidos, pesquisa de 2005 mostrou que os valores podem variar de R$ 10 mil a R$ 18 milhões. Ou seja, não tem padrão nenhum.
Não contentes com estes números, os pesquisadores calcularam em valores financeiros a dor moral de alguém que perde uma pessoa querida. Os números impressionam: para quem perde o cônjuge, o dano é de US$ 220 mil. Para a morte de uma criança, o valor é de US$ 118 mil. Já um pai vale US$ 28 mil e um amigo, US$ 16 mil. O menor valor é para irmãos: US$ 2 mil. Oswald e Powdthavee alertaram que os valores podem mudar de país para país.
O estudo gerou polêmica. O professor Eric Posner, especialista em legislação pela Universidade de Chicago, afirmou que ainda é cedo para que os tribunais adotem o método dos britânicos. Mas, para Posner, se aprofundado, ele pode ser uma forma de melhor arbitrar as decisões judiciais.
Revista Consultor Jurídico, 11 de julho de 2007
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