Mestre em Direito e Especializado em Responsabilidade Civil e Direito do Consumidor. Advogado.

Rio de Janeiro, Brazil
Mestre em Direito e Especialista em Direito do Consumidor e Responsabilidade Civil. Professor de Direito do Consumidor, Responsabilidade Civil e Direito Civil (contratos) da graduação e da pós-graduação. Advogado militante.

quarta-feira, 21 de outubro de 2009

Proteção Contratual - artigos 46 a 54

Código Civil - 2002
Título V - Dos Contratos em Geral
Capítulo I - Disposições Gerais
Seção I - Preliminares
Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.
Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.
Art. 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente.

- No capítulo dedicado à proteção contratual, o Código de Proteção e Defesa do Consumidor não aludiu diretamente à confiança, mas sim a boa-fé, como norma de conduta imposta genericamente aos fornecedores.

* Dirigismo Contratual -> A passagem de um Estado Liberal de Direito, que se fundava na igualdade e na liberdade individual, para um Estado Social de Direito, cujo escopo é a proteção dos interesses sociais e da justiça social, ocorre por meio do intervencionismo estatal. O Estado moderno frente às desigualdades sociais do século XIX viu-se na necessidade de estabelecer uma igualdade de fato que os ideais de igualdade e de liberdade do liberalismo não foram capazes de tutelar.

- O intervencionismo se caracteriza pela ingerência estatal no cenário econômico. E sendo o contrato o instrumento que recebe diretamente os influxos econômicos, conseqüentemente se verifica o fenômeno do dirigismo contratual.
- A massificação, antes de tudo, impõe a necessidade de rever os postulados clássicos do contrato. Diz respeito às transformações das funções e dos conteúdos dos contratos, importando o surgimento de novas figuras contratuais.
- A estrutura clássica do contrato é completamente modificada e novos paradigmas são utilizados como anteparo à sociedade massificada. Não obstante, o contrato não perde a primazia de instrumento indispensável das trocas econômicas.
- Contemporaneamente ao processo de intervenção estatal, assinala-se o fenômeno crescente das condições gerais. São situações muito próximas e coincidentes na função de dirigismo contratual e de estreitamento do princípio da autonomia privada, mas a incidência é distinta, ou seja, a primeira de ordem pública e a segunda, privada.

* Alguns fenômenos que contribuíram diretamente para o crescimento empresarial e para massificação contratual:
- A acelerada urbanização e suas demandas de serviços;
- O gigantismo empresarial e a concentração de capitais, privados ou estatais;
- A formação de monopólios;
- O fornecimento de bens e serviços em grande escala;
- O consumo em massa;
- O uso disseminado da computação;
- A utilização maciça de propaganda.

• Art. 46 – Proteção Contratual – Função social do contrato – art. 421 CC/02.
“Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.”

Função social – para o Ministro Sidney Sanches é gerar um bem estar social.

• Art. 47 – Princípio da Eqüidade e Princípio da Boa-fé objetiva – art. 7º CDC e art. 423 CC/02. Pró-consumidor.
“Art. 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente.”

- Fortalecendo este artigo foi editada a Lei 10.962, de 11/10/2004, que dispõe no seu “art. 5º No caso de divergência de preços para o mesmo produto entre os sistemas de informações de preços utilizados pelo estabelecimento, o consumidor pagará o menor preço dentre eles”.

• Art. 48 - Execução específica – Art. 84 e parágrafos CDC, que por sua vez faremos uma remissão para o art. 461 CPC.

• Art. 49 – Momento de reflexão do consumidor - o consumidor faz uma reflexão, uma análise melhor do produto adquirido e caso deseje pode desistir da compra.

• Art. 50 – A dúvida é sobre a expressão “complementar” se soma ou só complementa. Primeiro usaria a garantia contratual e depois sim a garantia legal, isto para a corrente que entende que complementar é adicionar. Para a outra corrente a garantia legal já estaria embutida dentro da garantia contratual, tendo em vista que a garantia contratual é uma liberalidade do fornecedor.

* Cláusulas Abusivas ou Cláusulas Leoninas - Art. 51 CDC:
- A expressão cláusulas abusivas concretiza as interpretações dos tribunais acerca das cláusulas potestativas ou leoninas (vontade de uma das partes) nos contratos.
- É direito básico do consumidor a proteção contra as cláusulas abusivas (art. 6º, IV, CDC) – aquelas que surgem do exercício irregular do direito à liberdade de contrato, tendo por fim a total ou parcial submissão dos interesses de uma parte econômica, técnica ou juridicamente mais vulnerável, aos interesses da mais forte, que as estipulou, e por efeito, o desequilíbrio significativo entre direitos e deveres.

- A Prof. Claudia Lima Marques leciona: "Cláusulas contratuais serão contrárias à boa-fé (leia-se, abusiva), quando são utilizadas para uma finalidade objetiva ou com uma função econômico-social distinta daquela para qual foram elas atribuídas ao seu titular pelo ordenamento jurídico, como também quando se exercita este direito de maneira ou em circunstâncias desleais.”

- Diante dos conflitos de consumo que surgem a cada dia entre o fornecedor e o consumidor, verifica-se o desequilíbrio entre as partes, em face da submissão, por exemplo, a uma cláusula abusiva (dado o princípio da imutabilidade do contrato) ou mesmo a uma prática comercial abusiva ditada pela parte mais forte, demonstrando a manifesta vantagem excessiva. Surge assim a necessidade do intervencionismo estatal, permitindo até a revisão das cláusulas contratuais pactuadas em razão do abuso, que implica lesão ao direito do consumidor.

- O rol do art. 51 não é numerus clausus, mas sim numerus apertus, conforme a Portaria n.º 4/98 de 13 de março de 1998 da SDE do MJ, no caput “Considerando que o elenco de cláusulas abusivas relativas ao fornecimento de produtos e serviços, constante do art. 51 do CDC é de tipo aberta, exemplificativa, permitindo dessa forma a sua complementação, e ...”

• Análise dos incisos do art. 51:
Inciso I -> O art. 25 caput, repete parcialmente esta norma, sendo que, no inciso I do art. 51, sanciona a nulidade as cláusulas limitativas de responsabilidade já convencionadas, já o art. 25 veda sua estipulação, criando ao fornecedor uma obrigação pré-contratual de não fazer inserir cláusulas visando à impossibilidade (física ou jurídica), à exoneração ou à atenuação de seu dever de plena reparação de danos (art. 6º, VI);

Inciso II -> Os casos previstos no CDC são:
1. A restituição do valor pago em excesso, na transgressão ao regime de controle ou de tabelamento de preços (art. 41);
2. A repetição do indébito correspondente ao dobro do valor pago e ainda cobrado (art. 42, p. único);
3. A devolução do valor pago, na desistência de contratos realizados fora do estabelecimento comercial (art. 49);
4. A devolução parcial das prestações pagas, nos contratos de compra e venda de bens móveis ou imóveis, mediante pagamento em prestações, alienações fiduciárias em garantia e consórcios (art. 53, caput e § 2º).

- Vale ressaltar a Portaria nº 4/98 da SDE no n.º 5, considerou abusivas as cláusulas de contrato que “estabeleçam a perda total ou desproporcionada das prestações pagas pelo consumidor, em benefício do credor, que, em razão de desistência ou inadimplemento, pleitear a resilição (por acordo de todos os contratantes ou em razão de cláusula de antemão estipulada) ou resolução (inexecução das condições ou dos encargos imposto ao contrato) contrato, ressalvada a cobrança judicial de perdas e danos comprovadamente sofridos”.

Inciso III -> Tendo por objetivo exonerá-los de suas obrigações. Não são válidas, por exemplo, as cláusulas que propiciam às agências de turismo, fornecedoras diretas de pacotes turísticos, a transferirem a responsabilidade às operadoras, às transportadoras e aos hotéis, bem como são inválidas aquelas que possibilitam aos vendedores transferirem a responsabilidade pelo vício do produto ao fabricante.

Inciso IV -> Iníquas (Contrário à eqüidade); extremamente injusto. Observando o art. 4º, III, os princípios do equilíbrio contratual e da boa-fé. Como exemplo de cláusulas iníquas e abusivas, vale citar as que estabelecem prazo de carência na prestação ou fornecimento de serviço, em caso de impontualidade das prestações ou mensalidades, e as que impõem limite ao tempo de internação hospitalar que não prescrito pelo médico (antes Portaria n.º 4/98, nº 1 e 14, agora temos uma súmula de nº 302 STJ), outra tb incompatível com a eqüidade é a que estabelece sanções, na hipótese de atraso ou descumprimento da obrigação, somente em desfavor do consumidor (Portaria n.º 4/98 n.º 6).

Inciso V -> Vetado

Inciso VI -> São nulas de pleno direito às cláusulas que estabelecem a inversão do ônus da prova em desfavor do consumidor.

Inciso VII -> Declara o CDC a invalidade da cláusula contratual determinante da utilização obrigatória da arbitragem. A escolha pelas partes de um árbitro para solucionar as lides existentes não significa renúncia ao direito de ação, nem ofende o princípio constitucional do juiz natural. Com a celebração do compromisso arbitral, as partes apenas estão transferindo, deslocando a jurisdição que, de ordinária, é exercida por órgão estatal, para um destinatário privado. Como o compromisso só pode versar sobre matéria de direito disponível, é lícito às partes assim proceder. O compromisso arbitral regulado pela lei n.º 9307/96 é negócio jurídico celebrado entre as partes capazes, que se obrigam a aceitar a sentença do juiz não togado por elas escolhido, para dirimir o conflito de direito disponível que se formou entre elas.

Inciso VIII -> Tratando-se o mandato de um contrato baseado na confiança, intuitu personae, não é de se esperar a validade e a legitimidade de cláusulas obrigando o consumidor a outorgar poderes a terceira pessoa, em conflito de interesses, para assinar um título de crédito ou um instrumento de confissão de dívida, em seu nome. Vale acrescentar a Portaria n.º 4/98 n.º 12 da SDE. Ex. Cláusula mandato.
Cláusula mandato – Consiste na outorga pelo titular do cartão de crédito (consumidor) de um mandato especial à administradora, com poderes especiais para representá-lo perante toda e qualquer instituição financeira, podendo obter, em nome e por conta do consumidor, financiamento por valor não superior ao saldo devedor do cartão, podendo ainda, à administradora negociar e ajustar prazos, acertar condições e o custo do financiamento e demais encargos da dívida cobrados pela instituição financeira, além de abrir contas correntes, assinar contratos de abertura de crédito ou instrumentos de qualquer natureza necessários para a efetivação do financiamento.

Inciso IX -> Em conformidade com o sistema de proteção do CDC, é o fornecedor quem, antes do consumidor, obriga-se mediante informação ou publicidade, suficientemente precisa (art. 30). Vale acrescentar que, a cláusula seria potestativa (indica a cláusula que se inscreve no ato jurídico ou no contrato, na intenção de dar força a uma das partes), sendo proibida pelo art. 122 CC:
"Art. 122 - São lícitas, em geral, todas as condições não contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes; entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo efeito o negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes."

- Nada impede, porém, que o fornecedor, depois de uma oferta publicitária genérica, sem se comprometer, possa estudar uma proposta específica, oriunda de consumidor que por meio dela não se obrigou (fato comum nos contratos de seguro).

Inciso X -> Este inciso ofende o art. 4º, III do CDC. Qualquer alteração contratual superveniente à sua conclusão deverá ser discutida entre os participantes da relação jurídica de consumo, em igualdade de condições.

Inciso XI -> Também com fundamento no art. 4º, III, deve haver o equilíbrio nas relações de consumo. Este dispositivo visa colocar o consumidor e o fornecedor em posição contratual de igualdade e equilíbrio. Ex. cancelamento de cheque especial.

Inciso XII -> Significa não serem válidas aquelas disposições contratuais, comumente estabelecidas em contratos de financiamento, que permitem à instituição financeira, além da dívida e de seus acessórios, cobrar honorários advocatícios, sem que direito igual esteja previsto para o consumidor.

Inciso XIII -> Mais uma vez o dispositivo fere o art. 4º, III. Não é admissível, por exemplo, que depois da assinatura de um plano de saúde, o fornecedor, direta ou indiretamente, venha a alterar a qualidade do plano escolhido pelo consumidor, disponibilizando-lhe serviços ou estabelecimentos hospitalares de qualidade inferior àqueles existentes na época da contratação. Não é justo que o fornecedor, no curso de um contrato, venha a modificar os prazos, as taxas de juros, o número de prestações etc.

Inciso XIV -> O direito ambiental é bem jurídico protegido pela CRFB art. 225, sendo dever de toda a coletividade sua preservação. Assim é que o direito do consumidor, relacionado com a utilização e o consumo em larga escala dos recursos naturais esgotáveis do País na sociedade industrial, deve ter em conta as normas que tutelam a preservação do meio ambiente e o princípio do desenvolvimento sustentável, aquele por meio do qual o progresso e o desenvolvimento do ser humano hão de observar sempre os limites impostos pela natureza que o circunda.

Inciso XV -> Não sendo possível o legislador prever todos os tipos de cláusulas violadoras dos direitos dos consumidores, formulou este dispositivo genérico. Essa possibilidade e a dicção do caput do art. 51 – que com a expressão “entre outras”, permite a consideração de outras hipóteses de cláusulas proibidas além das enumeradas na lei – fazem com que o sistema de cláusulas abusivas do CDC seja insuscetível de lacuna.

Inciso XVI -> Na verdade a proibição já está contida na norma geral do inciso I, que veda a cláusula que implique renúncia ou disposição de direitos. O CDC, entretanto, não quis deixar margem a dúvidas e proibiu expressamente a cláusula que estipule renúncia à indenização por benfeitorias necessárias (art. 96, § 3º CC/02 - são as que têm por fim conservar a coisa ou evitar que se deteriore).
"Art. 96. As benfeitorias podem ser voluptuárias, úteis ou necessárias.
§ 1° São voluptuárias as de mero deleite ou recreio, que não aumentam o uso habitual do bem, ainda que o tornem mais agradável ou sejam de elevado valor.
§ 2° São úteis as que aumentam ou facilitam o uso do bem.
§ 3° São necessárias as que têm por fim conservar o bem ou evitar que se deteriore."

• Art. 51, § 1º: Exagerada simônimo de excessiva
Inciso I – Toda a estipulação que trouxer vantagem ao fornecedor, de cujo teor constar ofensa aos princípios estabelecidos no CDC, será presumivelmente exagerada essa vantagem, podendo conforme o caso, ensejar anulidade da cláusula, de acordo com o inciso XV.
Inciso II – Não é preciso que haja desiquilíbrio contratual efetivo, pois a lei presume exagerada a vantagem, sempre que o objeto do contrato estiver ameaçado pelo conteúdo da cláusula.
Inciso III – A onerosidade excessiva pode ensejar:
a) o direito do consumidor à modificação da cláusula contratual, a fim de que se preserve o equilíbrio do contrato (art. 6º, V, CDC);
b) a revisão do contrato em virtude de fatos supervenientes não previstos pelas partes quando da conclusão do negócio (art. 6º, V, segunda parte, CDC);
c) a nulidade da cláusula por trazer desvantagem exagerada ao consumidor (art. 51, IV e § 1º, III do CDC).

• Art. 51, § 2º: Princípio da preservação – por integração do negócio jurídico nas relações de consumo. A nulidade de cláusula contratual não contamina todo o conteúdo do contrato. No entanto, quando a conservação do contrato configurar ônus excessivo a qualquer das partes, haverá desequilíbrio em desrespeito ao art. 4º, III do CDC, de sorte que o dispositivo permite dar-se outra solução ao problema qual seja, a de possibilitar a resolução do contrato.

• Art. 51, § 3º: O parquet pode propor ação visando ao controle concreto de cláusula contratual abusiva, mas não pode mover ação para obter indenização individual em favor de um determinado consumidor. Somente estará legitimado, para obter indenização, a mover a class action de que trata o art. 81, par. único, inciso III e o art. 91, isto é ação coletiva para a defesa de direitos e interesses individuais homogêneos. Os interesses individuais puros, não homogêneos, não podem ser defendidos judicialmente por ação direta do Ministério Público.

• Art. 52:
- É dever do fornecedor, nos contratos envolvendo a outorga de crédito ou financiamento, informar, prévia e adequadamente, o consumidor, entre outros requisitos (elenco exempleficativo).

• Art. 52, § 1º: limites das multas, ou seja, 2%.
• Art. 52, § 2º: deflação.

• Art. 53:
- Essa disposição tem como fundamento o princípio de direito privado do enriquecimento sem causa, consoante o qual não é dado a ninguém enriquecer-se à custa de outrem, sem que haja uma causa que o justifique.
• Art. 53, § 2º: É considerada abusiva a cláusula que imponha o pagamento de percentual a título de taxa de administração futura, pelos consorciados desistentes ou excluídos (Portaria nº 3/99 item 10 da SNDE).
• Art. 53, § 3º: moeda corrente nacional, ou seja, real - R$.

• Contratos de Adesão - Art. 54:
- Conceito -> Segundo a Profª. Claudia Lima e Marques, contrato de adesão na relação de consumo como sendo aquele cujas cláusulas são preestabelecidas unilateralmente pelo parceiro contratual economicamente mais forte (fornecedor), isto é, sem que o outro parceiro (consumidor) possa discutir ou modificar substancialmente o conteúdo do contrato escrito.

• Características do Contrato de Adesão:
1. Pré-elaboração unilateral;
2. A sua oferta uniforme e de caráter geral, para um número ainda indeterminado de futuras relações contratuais;
3. Seu modo de aceitação, onde o consentimento se dá por simples adesão à vontade manifestada pelo parceiro contratual economicamente mais forte.

• Diferença entre contratos paritários e contratos de adesão:
- Paritários -> são os contratos do tipo tradicional, em que as partes discutem livremente as condições, porque se encontram em pé de igualdade.
- Adesão -> são os que não permitem essa liberalidade, devido à preponderância da vontade de um dos contratantes, que elabora as cláusulas. O outro adere o modelo de contrato previamente confeccionado, não podendo modificá-las. Exemplo desta espécie contratos de seguro, de consórcio, de concessionárias de serviços, de transporte, etc...

- A jurisprudência, em inúmeros arestos, confirma o contrato de adesão, efetuando a revisão nas cláusulas abusivas, e declarando, em alguns casos, a nulidade da cláusula contratual e, em outros, adequando como no caso do leasing e o indexador em dólar, que ficou conhecido em nível nacional, no qual o Juiz estabeleceu um indexador diverso em razão da majoração das prestações com a elevação do dólar.

- Um caso concreto de cláusula abusiva reconhecida pelo STJ, que deu origem ao verbete sumular n.º 60 (É nula a obrigação cambial assumida por procurador do mutuário vinculado ao mutuante, no exclusivo interesse deste.), foi a cláusula mandato, um flagrante desrespeito à boa-fé objetiva (boa-fé, lealdade), sendo violada em decorrência de disposição contratual. De igual forma, a Portaria n.º 4 da SDE também elencou como cláusula abusiva a cláusula mandato em perfeita consonância com o art. 51, VIII.

Extra: Contratos-tipo ou contratos pré-redigidos, são designações atribuídas aos atos jurídicos, cujas cláusula (na totalidade ou nos seus elementos mais importantes) são impostos por uma das partes à outra, conforme um modelo genericamente aplicável.

* Diferenças entre Resolução, Resilição e Rescisão:
- Resolução -> meio de extinção do contrato, nos casos de condição resolutiva nele prevista.
- Resilição -> um dos meios de extinção do contrato, através de acordo entre as partes
- Rescisão -> ato através do qual um contrato deixa de surtir efeitos devido a um vício nele contido; anulação.

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